La comprobación administrativa del impuesto alcanza a la verificación de que se haya cumplido la voluntad del causante expresada en su testamento o en el supuesto de abintestato que se cumplan las reglas de distribución de los bienes de la herencia y se haya aplicado correctamente la normativa estatal (Ley 29/1987) y la autonómica.

Se comprueba la disminución del patrimonio del causante durante los cuatro años anteriores al fallecimiento del causante y en particular en el último año, fijando la atención en la disminución de los activos o líquidos como cuentas corrientes, depósitos, fondos, valores, etc, o de otros bienes transmitidos onerosamente y cuya contrapartida no se refleje en el patrimonio del causante.

La desaparición de la obligación de declarar en el IP dificultará algo dicha comprobación, pero hay que tener en cuenta que la Administración dispone de la información facilitada por las entidades financieras el catastro y los notarios y registros.

Además de comprobar la declaración efectuada por los causahabientes también se procede a verificar de oficio la existencia de presunción de hechos imponibles y la posible acumulación de donaciones.

a) Presunción de hechos imponibles

En el artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se establecen una serie de presunciones Iuris tantum, que admiten prueba en contrario, que consideran realizado el hecho imponible si se dan una serie de presupuestos de hecho, entre los que destacan:

• Presunción de una transmisión lucrativa derivada de registros fiscales o de datos que tenga la Administración, por ejemplo, una disminución del patrimonio del causante con relativo incremento en el de los causahabientes o familiares en el periodo de cuatro años antes del fallecimiento del causante.

• Presunción de una transmisión lucrativa derivada de una adquisición onerosa realizada por un menor y representado por el causante, salvo que se pruebe la existencia de bienes suficientes del menor para realizarla

b) Acumulación de donaciones con sucesión mortis causa

La Administración acumulará de oficio las donaciones del causante a un causahabiente realizadas en el plazo de cuatro años anteriores al fallecimiento de dicho causante. La acumulación sólo se realiza a efectos de determinar el tipo a aplicar a la adquisición hereditaria. Para ello:

• Se calcula la cuota que correspondería a la acumulación de la base liquidable de la adquisición mortis causa y de la donación

• Se obtiene el tipo medio de gravamen que es el que se aplica a la adquisición mortis causa.

c) Reducciones y bonificaciones

Tanto en la normativa estatal como en la autonómica se han previsto una serie de reducciones en la base imponible y bonificaciones en la cuota que deben ser objeto de comprobación por la Administración.

La mayoría de las reducciones y bonificaciones se justifican mediante la acreditación documental de hecho que las justifique, por ejemplo, el parentesco del causahabiente con el causante, etc.

• Reducción por minusvalía

Tiene derecho a dicha reducción todo sucesor y el importe en general es el fijado por cada autonomía, que es superior al establecido en la normativa estatal, para un grado de discapacidad superior al 65% o entre el 33% y el 65%. La discapacidad debe estar reconocida a la fecha del fallecimiento del causante. En caso contrario sólo se admite si la resolución reconocida posteriormente le otorga el carácter retroactivo al devengo del impuesto.

• Reducción por vivienda habitual del causante

El concepto de vivienda habitual es el definido en la LIRPF, con ciertas matizaciones propias del impuesto. Basta que sea la vivienda habitual del causante aunque no hayan transcurrido tres años anteriores a la fecha del fallecimiento del mismo. También es vivienda habitual la adquirida en los últimos doce meses anteriores al devengo del impuesto, aunque no la haya ocupado y la vivienda ocupada en los dos últimos años anteriores al devengo, aunque no la ocupe a la fecha del fallecimiento. pe. por residir en una residencia o en casa de un familiar.

La inspección exige generalmente que se acredite la residencia habitual mediante el empadronamiento cuando existan discrepancias entre los datos del DNI, los consignados en las declaraciones de otros impuestos, en particular en el IRPF y en IP, o los consignados en el documento de aceptación de la herencia, por lo que antes de dicha aceptación debe comprobarse si es coherente la documentación que se pueda aportar para justificar el derecho a la reducción por vivienda habitual.

• Reducción por adquisición de empresa o negocio profesional

La actividad de la inspección se dirige a comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por la normativa estatal, o en el caso generalizado de que la autonomía haya establecido unos requisitos diferentes, que se cumplan éstos. En algunas autonomías, por ejemplo, Cataluña, no se exige que la actividad constituya su principal fuente de renta.

• Reducción por participaciones en entidades

Los principales requisitos son:

- La entidad debe realizar una actividad económica y no una mera gestión del patrimonio mobiliario o inmobiliario.

- La actuación inspectora se centra principalmente en comprobar las empresas que ejercen la actividad de arrendamiento de inmuebles, que para considerar que realizan una actividad económica deben cumplir los requisitos del articulo 25 de la LIRPF:

- Que en el desarrollo de la actividad se cuente al menos con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. El local debe estar completamente separado de otras actividades que se realicen en el mismo lugar y debe contar con los elementos materiales necesarios para realizar la actividad, por ejemplo, muebles archivos ordenador etc. y espacio suficiente para que el personal pueda realizar la actividad. La inspección puede realizar una inspección ocular del local.

- Que para la ordenación de la actividad se cuente al menos con una persona empleada con contrato laboral a jornada completa. No se admiten dos personas a media jornada. La persona puede ser un familiar y la documentación justificativa debe ser su alta en la Seguridad Social y su inclusión en la declaración periódica a la Seguridad Social.

- La participación individual debe ser superior al 5% o un 20% con el grupo familiar

- Ejercicio efectivo de funciones de dirección por si o por algún miembro del grupo familiar, con una retribución que sea superior al conjunto de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas.

Los sujetos pasivos deben asegurarse que pueden acreditar documentalmente que tienen derecho a gozar de las reducciones solicitadas, de forma expresa.

En los supuestos de discrepancia en la valoración de los bienes y derechos, el sujeto pasivo puede recurrir a la tasación pericial contradictoria en defensa del valor declarado.

La crisis económica golpea a todos los contribuyentes y de un modo particular a las empresas y autónomos. Las pequeñas y medianas empresas, uno de los motores de la economía española, y fuente importante de empleos en las ciudades, se están viendo afectadas gravemente por la falta de liquidez, yendo, en numerosas ocasiones, al cierre. Es claro que, a menos ganancias, menos impuestos habrá que pagar al fisco, pero ¿Qué medidas fiscales y económicas se ha aprobado o están previstas?

En este artículo trataremos de hacer una recopilación de las medidas fiscales contra la crisis económica en España que se han tomado por el Gobierno y el Parlamento durante 2008 y parte del ejercicio 2009, y que sin duda son un avance de las que en un futuro deberán aprobarse para paliar los efectos de la crisis en las empresas y particulares. Todo ello sin perjuicio de las medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias sobre los impuestos cedidos.

Principales medidas anticrisis que se han aprobado por el Estado

Impuesto sobre Sociedades

Deducción de las pérdidas por deterioro de empresas del grupo

Como la nueva norma contable que se empieza a aplicar a ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2008 es más restrictiva que la antigua, producía el problema de que las pérdidas de estas filiales no pudiesen deducirse en la matriz y, más aún, por el preceptivo ajuste de primera aplicación del nuevo Plan General Contable (PGC), muchas de las provisiones dotadas en ejercicios anteriores con las anteriores normas contables debían revertir en 2008 con un impacto directo en la cuota a pagar del Impuesto. El legislador ha buscado una solución modificando por Ley 4/2008 el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, permitiendo la deducción, en parecidos términos a los de períodos impositivos anteriores, de la depreciación de esta cartera y dando una norma transitoria que desactiva el impacto fiscal del ajuste contable de primera aplicación por este concepto.

Deducciones por I+D+i

En cuanto a medidas concretas, se ha ampliado el concepto de innovación, previsto hasta ahora sólo para los gastos de muestrarios de textil, a los de muestrarios del calzado, curtido, marroquinería, mueble, madera o juguete. Además, el Real Decreto-ley 3/2009, deroga la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 35/2006 que contenía una previsión relativa a la realización por parte del Gobierno durante el último semestre del año 2011 de un estudio sobre la eficacia de las diferentes ayudas e incentivos al I+D+i durante los años 2007 a 2011. Así, se suprime la referencia que se hacía al artículo 35 del TRLIS en la disposición derogatoria segunda de la Ley 35/2006. Recordemos que la citada disposición establecía que la deducción por I+D+i quedaba derogada con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2012. Con la supresión de esta referencia se otorga seguridad jurídica respecto al mantenimiento de la deducción con carácter indefinido.

Primera aplicación del nuevo Plan General de Contabilidad

Otra medida de diferimiento es la posibilidad que se da a las sociedades de integrar en la base imponible, por terceras partes, en el período iniciado a partir de 1 de enero de 2008 y en los dos siguientes, el saldo de los ajustes positivos y negativos de primera aplicación del nuevo PGC.

Libertad de amortización

Se establece la posibilidad de amortizar libremente los elementos nuevos del inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias puestos a disposición de la empresa en ejercicios iniciados en 2009 ó 2010, a condición de que se mantenga el empleo.

Deducciones medioambientales

El Parlamento también ha acordado que la deducción medioambiental, en lugar de irse reduciendo y, finalmente, suprimirse según el calendario establecido por la Ley 35/2006, que se mantenga y con un mayor porcentaje.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Deducción y transmisión de la vivienda habitual

Se amplió, hasta 31 de diciembre de 2010, el plazo establecido de dos años para que la plusvalía obtenida en la venta de la vivienda habitual no tribute si se reinvierte el importe obtenido en la adquisición de otra vivienda habitual, en aquellos casos en que ya se adquirió la nueva vivienda en 2006, 2007 ó 2008 y todavía no se ha podido vender la anterior vivienda.

Asimismo se amplió hasta 31 de diciembre de 2010 el plazo de cuatro años de materialización de los importes depositados en cuenta ahorro vivienda con vencimiento en 2008, 2009 ó 2010.

A efectos de deducción por adquisición de vivienda, se modifica el concepto de rehabilitación de tal forma que, en el límite cuantitativo del importe de la obra, no intervenga el valor del suelo, con lo cual es más fácil que una obra se califique como de rehabilitación y, por consiguiente, se pueda aplicar la deducción.

Deducción de 400 euros paras las rentas del trabajo y actividades económicas

Se establece una nueva deducción de 400 euros para perceptores de rentas del trabajo o de actividades económicas aplicable desde el ejercicio 2008 y trasladada al cálculo de retenciones.

Minoración en 2 puntos porcentuales del porcentaje de retención o del pago fraccionado, en 2009, para trabajadores o perceptores de rendimientos de actividades económicas que estén adquiriendo una vivienda habitual financiada, tengan derecho a la deducción por adquisición de vivienda y sus rentas no vayan a superar los 33.007,20 euros.

Impuesto sobre el Patrimonio

Eliminación del impuesto

Se suprime la obligación de ingresar y de presentar la declaración, con efectos desde el 1 de enero de 2008.

Impuesto sobre el Valor Añadido

Modificación de la base imponible en caso de morosos

Se reduce de dos a un año el plazo de impago de una deuda con IVA para que se pueda proceder a la rectificación de la base imponible y, por lo tanto, a recuperar el IVA englobado en el crédito impagado.

Venta de inmuebles rehabilitados

Se modifica el concepto de rehabilitación para excluir del cómputo cuantitativo de comparación del coste de la obra (tiene que superar el 25% del valor del inmueble) el valor del suelo, con lo que se consigue calificar más obras como rehabilitación, por lo que podrán beneficiarse del tipo reducido, la venta de los inmuebles rehabilitados se considerará primera transmisión, lo que hace que se graven con IVA, y la adquisición de los inmuebles para rehabilitar, por lo tanto, llevará IVA, lo que excluye la tributación por Transmisiones Patrimoniales Onerosas que es un impuesto no deducible para el empresario.

Devolución mensual del IVA

Se da la posibilidad a empresarios y profesionales de que se acojan al sistema de devolución mensual, con el consiguiente ahorro financiero.

Se posibilita a transportistas que tributen en el régimen simplificado que puedan obtener inmediatamente la devolución de las cuotas soportadas en la adquisición de un elemento de transporte para su actividad.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Modificación en tema de “pases” inmobiliarios

Se modifica la base imponible de la transmisión del derecho a adquirir bienes inmuebles, de los llamados “pases”. La Administración venía interpretando que la base imponible cuando se transmitían estos derechos era el valor real del inmueble (cuando estuviera construido). Ahora, para facilitar estas operaciones se establece una norma especial, cuantificando la base imponible en el valor real del inmueble en el momento en el que se transmite el derecho y, como mínimo, la contraprestación.

Viviendas de Protección Oficial (VPO)

Se amplía la exención de las operaciones con solares para construcción de VPO a la exención de todos los terrenos destinados a este fin.

Otras medidas fiscales y económicas

IAE

Se bonifican en un 50% las cuotas de las actividades de transporte por carretera de mercancías y viajeros.

Impuesto sobre la Primas de Seguro

Bonificación del 75% de las cuotas devengadas por operaciones de seguros relacionadas con el transporte de mercancías y viajeros.

Reducción de los tipos de interés legal del dinero y de demora

Con efectos desde 1 de abril de 2009, y de acuerdo con el Real Decreto-ley 3/2009, se modifican los tipos del interés legal del dinero y el interés de demora, pasando el legal del 5,5 al 4% y el de demora del 7 al 5%. Estos tipos serán aplicables hasta 31 de diciembre de 2009. Con esta medida se consigue, entre otras, reducir el coste del fraccionamiento o aplazamiento de las deudas tributarias dado que la solicitud del fraccionamiento o aplazamiento en periodo voluntario no impide el devengo del interés de demora.

Recordemos también que el interés de demora es el legal del dinero cuando la totalidad de la deuda aplazada o fraccionada se garantiza mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución. Adicionalmente comentar que la citada medida también afectará al cálculo de los intereses correspondientes a fraccionamientos o aplazamientos

Elevación del límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento

Con la finalidad de otorgar facilidades a los ciudadanos y agentes económicos para el cumplimiento de sus obligaciones de pago ante dificultades coyunturales de carácter económico-financiero, la Orden EHA/1030/2009, de 23 de abril, que entró en vigor el día 1 de mayo de 2009, eleva el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 18.000 euros, derogándose la Orden HAC/157/2003, de 30 de enero, que estableció el límite exento de la obligación de aportar garantías en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento en 6.000 euros. No obstante, las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento en tramitación a la entrada en vigor de la presente Orden (1 de mayo) seguirán rigiéndose por lo establecido en la normativa vigente a la fecha de presentación de la correspondiente solicitud.

El ámbito de aplicación de la presente Orden se ciñe a las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), y por los órganos u organismos de la Hacienda Pública Estatal.

Entidades Locales. Saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos

El Real Decreto-ley 5/2009, de 24 de abril, ha aprobado una serie de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. Así, se autoriza a los Ayuntamientos y otras entidades locales a realizar operaciones de endeudamiento para financiar su déficit de tesorería a 31 de diciembre de 2008, incluyendo las facturas pendientes con empresas y autónomos. También permite la puesta en funcionamiento de una nueva Línea del Instituto de Crédito Oficial (ICO) para avalar por un importe máximo de tres mil millones de euros a las empresas y autónomos con deudas pendientes de pago por parte de los Ayuntamientos. Así, se establece que la garantía final ante posibles impagos por parte de las entidades locales sea su participación en los ingresos del Estado.

Paralelamente la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha instruido al Instituto de Crédito Oficial para la inmediata puesta en funcionamiento de una línea de avales que garantice los impagos de facturas endosadas por las empresas y autónomos correspondientes a obras y servicios prestados a Entidades Locales, ante la urgente y extraordinaria necesidad de respaldar el normal funcionamiento de las vías de descuento bancario de dichos derechos de cobro.

Consorcio de Compensación de Seguros y reforma de la Ley Concursal

Por otro lado, el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, recoge un importante conjunto de medidas de estímulo económico. Se abordan dos modificaciones puntuales, pero también necesarias y urgentes, como son la habilitación al Consorcio de Compensación de Seguros para que pueda desarrollar actividades de reaseguro del crédito y la caución, ante las dificultades aparecidas en el mercado internacional de reaseguros, circunstancia que incide muy negativamente en las relaciones comerciales entre empresas, y por otro lado, se aborda una reforma de urgencia y limitada de la vigente Ley Concursal en apoyo de las empresas deudoras y sus acreedores. Las modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos.

Mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario

Por último, hay que mencionar la aprobación del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se avanza en la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario y en la calidad del funcionamiento de los mercados de títulos hipotecarios. El nuevo Real Decreto modifica los requisitos que deben cumplir los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito para resultar elegibles a efectos de servir de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, de ser objeto de participaciones hipotecarias o de servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. Resulta de vital importancia que las condiciones de emisión de las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias sean lo suficientemente flexibles como para que los beneficios que alcancen las entidades de crédito con tales emisiones puedan repercutir en los préstamos y créditos hipotecarios que luego conceden al conjunto de los ciudadanos.

Medidas aprobadas por las Comunidades Autónomas

Andalucía

No tributa por Actos Jurídicos Documentados (en adelante, AJD) la adquisición de vivienda y constitución de préstamos hipotecarios cuando se realizan por beneficiarios de ayudas por adquisición de viviendas, así como por jóvenes y discapacitados. Se aplica a los hechos imponibles producidos desde el 7 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009.

Aragón

Bonificación del 90% en la cuota de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (en adelante, TPO) para arrendamientos de vivienda.

No tributan por AJD las primeras copias de escrituras que documenten la modificación del método o sistema de amortización de préstamos hipotecarios.

Asturias

Se reduce la tributación, en AJD, de los documentos notariales que formalicen la constitución y cancelación de derechos reales de garantía, cuando el sujeto pasivo sea una Sociedad de Garantía Recíproca (SGR).

Illes Balears

Deducción del 50% en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las cuotas pagadas por TPO y AJD al adquirir vivienda por jóvenes o discapacitados. Se aplica ya en la declaración del período impositivo 2008.

Se reduce la tributación para las transmisiones onerosas de bienes incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial o profesional. Se aplica a los hechos imponibles producidos a partir del 12 de octubre de 2008.

Castilla-La Mancha

Reducción al 6 y 0,5% respectivamente, de los tipos de Transmisiones Patrimoniales y AJD aplicables a las promesas u opciones de compra de vivienda habitual.

Se bonifica en un 99% la tributación en AJD de los documentos notariales que formalicen la constitución y cancelación de derechos reales de garantía, cuando el sujeto pasivo sea una SGR.

Galicia

Se establece un tipo especial del 0,1% en la tributación por AJD de los documentos notariales que formalicen la constitución y cancelación de derechos reales de garantía, cuando el sujeto pasivo sea una SGR.

Madrid

Se regula una deducción por el incremento de los costes de financiación ajena, para la inversión en vivienda habitual, derivados del alza de los tipos de interés.

Se establece un tipo especial del 0,1% en la tributación por AJD de los documentos notariales que formalicen la constitución y cancelación de derechos reales de garantía, cuando el sujeto pasivo sea una SGR.

Murcia

Rebaja de la tarifa del IRPF.

Comunidad Valenciana

Se establece una deducción por el incremento de los costes de financiación ajena, para la inversión en vivienda habitual, derivados del alza de los tipos de interés.

Durante la última parte del año 2009 se han aprobado una serie de normas que incluyen en su articulado cambios y novedades respecto del Impuesto sobre Sociedades, y que afectarán con carácter general al ejercicio 2010, aunque algunas tienen efectos retroactivos para 2009, al margen de otras normas que están pendiente de aprobarse con medidas efectivas para 2010 en el Impuesto sobre Sociedades. Entre las novedades podemos destacar el establecimiento de un tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo del 20% por la parte de base imponible hasta 120.202,41€ y del 25% por el resto de la base imponible, siempre que se cumplan determinados requisitos fundamentales; la subida del porcentaje de retención general al 19%; un nuevo régimen especial para las SOCIMI, o la modificación del porcentaje de dominio en el régimen de grupos de sociedades y del régimen especial de los contratos de arrendamiento financieros.

Al margen de la ya “tradicional” Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010, que contiene una serie de modificaciones y novedades que afectan al Impuesto sobre Sociedades, se han aprobado otras normas que debemos tener presente de cara a este ejercicio y que afecta al Real Decreto Legislativo 4/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS).

Así, podemos destacar estas normas de interés, algunas de las cuales están en fase de proyecto pendientes de aprobarse como normas definitivas y publicarse en el BOE:

- Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (las llamadas “SOCIMI”).

- Real Decreto de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos, de adaptación de la normativa tributaria a las disposiciones comunitarias y de modificación de otras normas con contenido tributario.

- Ley de Economía Sostenible

A continuación trataremos de resumir las novedades y cambios que este “paquete normativo” contiene respecto del Impuesto sobre Sociedades.

Actualización de los coeficientes de corrección monetaria

Con efectos para los períodos impositivos que se inicien durante el año 2010, los coeficientes en función del momento de adquisición del elemento patrimonial transmitido, serán los siguientes:

Coeficiente

Con anterioridad a 1 de enero de 1984 2,2719

En el ejercicio 1984 2,0630

En el ejercicio 1985 1,9052

En el ejercicio 1986 1,7937

En el ejercicio 1987 1,7087

En el ejercicio 1988 1,6324

En el ejercicio 1989 1,5612

En el ejercicio 1990 1,5001

En el ejercicio 1991 1,4488

En el ejercicio 1992 1,4167

En el ejercicio 1993 1,3982

En el ejercicio 1994 1,3730

En el ejercicio 1995 1,3180

En el ejercicio 1996 1,2553

En el ejercicio 1997 1,2273

En el ejercicio 1998 1,2114

En el ejercicio 1999 1,2030

En el ejercicio 2000 1,1969

En el ejercicio 2001 1,1722

En el ejercicio 2002 1,1580

En el ejercicio 2003 1,1385

En el ejercicio 2004 1,1276

En el ejercicio 2005 1,1127

En el ejercicio 2006 1,0908

En el ejercicio 2007 1,0674

En el ejercicio 2008 1,0343

En el ejercicio 2009 1,0120

En el ejercicio 2010 1,0000

Correcciones de valor. Régimen del deterioro de valores en empresas del grupo, multigrupo y asociadas a efectos fiscales

La modificación introducida intenta clarificar la anterior redacción del precepto, introducida por la Ley 4/2008, estableciendo que para determinar el importe de la variación de los fondos propios de la entidad participada que resultará deducible en el concepto de “deterioro de valor”, se considerarán los ajustes positivos y negativos (en la norma se denominan “deducciones”) efectuados por las entidades filiales en las participaciones de segundo nivel que ostenten.

Esta modificación tiene efectos retroactivos, resultando aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero del 2008.

Tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo

En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del TRLIS (que regula los tipos de gravamen en el Impuesto) deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41€, al tipo del 20%.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25%.

Además, tendrán que tenerse en cuenta los siguientes puntos:

• La aplicación de la escala anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009. Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período. Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

• Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad. Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

• Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa. Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

• A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración las reglas previstas para el acceso al régimen de entidades de reducida dimensión, es decir, incluyendo no sólo la cifra de negocios de las empresas del grupo sino también de determinadas empresas en las que participen determinadas personas físicas.

• Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado sobre la parte de la base imponible del período de los 3, 9 u 11 primeros meses de cada año natural, la escala no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.

Modificación del porcentaje de retención e ingreso a cuenta

Se modifica, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida, el porcentaje de retención general, que pasa del 18 al 19%, en consonancia con la modificación en el IRPF del tipo al que se grava la base liquidable del ahorro.

Modificación del porcentaje de dominio en el régimen de grupos de sociedades

Se reduce del 75% al 70% el porcentaje de participación mínimo, ya sea directo o indirecto, exigido para que una sociedad cotizada forme parte de un grupo de consolidación a efectos fiscales. En relación con el resto de sociedades no cotizadas permanece invariable el porcentaje actual del 75%. La modificación se aplicará a los ejercicios que se inicien a partir de 2010.

Régimen especial de amortización de los contratos de arrendamiento financiero: eliminación del requisito de cuotas constantes o crecientes

Con motivo de la actual coyuntura económica, en la que una parte importante de las empresas españolas está renegociando su financiación, ha venido ocurriendo que aquellas entidades que renegociaban la duración de los contratos de arrendamiento financiero incumplían uno de los requisitos para la aplicación del régimen especial de amortización acelerada aplicable a este tipo de contratos (el que exigía que las cuotas correspondientes a la recuperación del coste del bien fueran constantes o crecientes).

Para evitar este inconveniente, temporalmente se suprime el requisito consistente en que la parte de las cuotas correspondientes a la recuperación del coste del bien fueran constantes o crecientes.

Así, en aquellos contratos de arrendamiento financiero vigentes cuyos periodos anuales de duración se inicien en los años 2009, 2010 y 2011, el requisito mencionado no será exigible. No obstante, se establece una condición consistente en que el importe anual de las cuotas en dichos periodos no podrá exceder del 50% del coste del bien, en el caso de bienes muebles, o del 10% de dicho coste tratándose de bienes inmuebles o establecimientos industriales.

Otras novedades previstas para el Impuesto sobre Sociedades

El Proyecto de Ley de Economía Sostenible incorpora un conjunto de reformas estructurales que facilitarán que las empresas y los agentes económicos españoles orienten su actividad hacia sectores con potencial de crecimiento a largo plazo, generadores de empleo y sostenibles desde un punto de vista económico, social y medioambiental. Entre las medidas fiscales prevista en la norma, podemos destacar las siguientes:

1. Aplicación del régimen de consolidación fiscal. Comunicación de variaciones en la composición del grupo fiscal.

Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se modifica el apartado 6 del artículo 70 del TRLIS para especificar que “cuando se produzcan variaciones en la composición del grupo fiscal, la sociedad dominante lo comunicará a la Administración tributaria, identificando las sociedades que se han integrado en él y las que han sido excluidas. Dicha comunicación se realizará en la declaración del primer pago fraccionado al que afecte la nueva composición, adjuntando en su caso los correspondientes acuerdos.”

Con anterioridad a esta reforma, la norma solo exigía que antes de la finalización de cada período impositivo, la sociedad dominante debía comunicar a la Administración tributaria la composición del grupo fiscal para dicho período, identificando las sociedades que se han integrando en él y las que han sido excluidas de él.

2. Mejora de las deducciones por I+D+I

Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se modifica la letra c) del apartado 2 del artículo 35 del TRLIS, para incrementar el porcentaje de deducción para las actividades de innovación, pasando del 8 por 100 actual al 12 por 100.

Como ya recordaremos, el Real Decreto-Ley 3/2009 aprobó el mantenimiento indefinido de la deducción por actividades de I+D+i en el Impuesto sobre Sociedades para potenciar la inversión en I+D+i en nuestras empresas.

Por otro lado, se modifica el apartado 1 del artículo 44 del TRLIS en virtud del cual se incrementa el límite máximo conjunto de las deducciones por inversiones, que pasa a ser el 60 por 100 de la cuota íntegra minorada (hasta ahora el 50 por 100), en los casos en los que la inversión en I+D+I sea significativa (de importe superior al 10 por 100 de la cuota íntegra del ejercicio).

3. Incremento de la deducción por inversiones medioambientales

Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se modifica el apartado 1 del artículo 39 del TRLIS, así como el apartado 1 de la disposición adicional décima, el apartado 1 de la disposición transitoria vigésima primera y el apartado 2 de la disposición derogatoria segunda del TRLIS, con relación a las deducciones por inversiones destinadas a la protección del medioambiente.

Así, por un lado, la nueva Ley de Economía Sostenible incorpora el mantenimiento con carácter indefinido de la deducción medioambiental en el Impuesto sobre Sociedades. Esta deducción estaba prevista que desapareciera en el año 2011.

Por otro lado, el porcentaje de deducción pasará del 4 por 100 al 8 por 100 y se incluyen las inversiones que eviten la contaminación acústica.

Por otra parte, el Gobierno se compromete, durante la Presidencia española de la Unión Europea, a impulsar la redefinición de la tributación energética para reforzar su carácter medioambiental.

En la actual situación parece más que aconsejable hacer un seguimiento exhaustivo de la morosidad en la empresa.  Efectivamente, y atendiendo a los datos elaborados por el Instituto de Estudios Bursátiles, la morosidad en España alcanzó 66.000 millones de euros a final de 2008, lo cual supone una cifra extraordinariamente alta.

Si bien es cierto que hay un repunte de la morosidad por las dificultades inherentes al ciclo económico de crisis que estamos viviendo actualmente, también lo es que hay una tradición arraigada en nuestro entorno sobre la laxitud en el pago.  Por lo tanto, en estos momentos se juntan ambos factores para crear una situación ciertamente alarmante.

En este artículo se va a tratar el tema desde el punto de vista contable, teniendo en cuenta que está íntimamente ligado con el aspecto fiscal.  En el siguiente punto trataremos el tema desde el punto de vista de la contabilidad externa, haciendo especial hincapié en el Plan General de Contabilidad y seguidamente, apuntaremos hacia sistemas de gestión para el tratamiento de la morosidad.

La morosidad en la contabilidad externa

El nuevo PGC, inspirado en la normativa internacional, considera que los derechos de cobro son activos financieros, con lo cual se amplía el concepto que tradicionalmente teníamos sobre e llo. Al respecto el propio Plan define como activo financiero a “cualquier activo que sea dinero en efectivo, un instrumento de patrimonio de otra empresa, o suponga un derecho contractual a recibir efectivo u otro activo financiero, o a intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente favorables” añadiendo que “son activos financieros: el efectivo y otros activos líquidos equivalentes, los créditos por operaciones comerciales, los créditos a terceros, los valores representativos de deuda de otras empresas, los instrumentos de patrimonio de otras empresas, los derivados con valoración favorable para la empresa (futuros, opciones, permutas, etc.) y otros activos tales como los depósitos en entidades de crédito, anticipos y créditos al personal, fianzas y depósitos constituidos, dividendos a cobrar, desembolsos exigidos sobre instrumentos de patrimonio propio”.

Por consiguiente, dentro de lo que entendemos como activo financiero cabe una amalgama de elementos de muy diferente naturaleza.  Dicho esto, se distinguen dos tipos de derechos de cobro: aquellos que vienen dados por operaciones comerciales y aquellos otros que provienen de otras transacciones no comerciales.  La valoración inicial se deberá hacer por el valor razonable o bien por el precio de transacción y por su valor nominal si no es superior a un año. La valoración posterior se hará por el coste amortizado, aplicando el tipo de interés efectivo que, por defecto, será el de mercado.  En el caso de que sea inferior al año, se mantiene el valor nominal.  Las diferencias entre ambos valores irán a resultados.

Hasta aquí lo que sería el tratamiento sin morosidad.  Ahora bien, si aparece ésta, diremos que el activo financiero se ha deteriorado y se entiende que ello sucede cuando su valor contable supere a su importe recuperable.  En el caso que ahora nos incumbe, cuando lo que podamos cobrar (o estimemos que podamos recuperar) es inferior a lo que aparece en libros.  Más en concreto, la norma de valoración 9, apartado 2.1.3.: “al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias, siempre que exista evidencia objetiva de que el valor de un crédito, o de un grupo de créditos con similares características de riesgo valorados colectivamente, se ha deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial y que ocasionen una reducción o retraso en los flujos de efectivo estimados futuros, que pueden venir motivados por la insolvencia del deudor”.

De ello se deduce:

a) puede determinarse un deterioro individual (para cada deudor en concreto) o bien para un conjunto de deudores con similares características en cuanto a riesgo.

b) se apunta a “eventos” ocurridos después del reconocimiento inicial que pueden venir motivados por la insolvencia del deudor (pero no se excluye que puedan venir motivados por otro tipo de circunstancias: embargos, etc.).

Continuando con dicho apartado se añade que: “la pérdida por deterioro de valor de estos activos financieros será la diferencia entre su valor en libros y el valor actual de los flujos de efectivo futuros que se estima van a generar, descontados al tipo de interés efectivo calculado en el momento de su reconocimiento inicial. Para los activos financieros a tipo de interés variable, se empleará el tipo de interés efectivo que corresponda a la fecha de cierre de las cuentas anuales de acuerdo con las condiciones contractuales. En el caso de las pérdidas de un grupo de activos financieros se podrán utilizar modelos basados en fórmulas o métodos estadísticos”.

Por lo tanto:

a) Aquellos derechos de cobro cuyo vencimiento sea superior al año, deberán aplicar un tipo de interés efectivo que se haya pactado inicialmente.

b) En el caso de grupos de derechos de cobro con similares características, el deterioro podrá basarse en modelos o métodos estadísticos.

Para finalizar se dice:

“las correcciones valorativas por deterioro, así como su reversión cuando el importe de dicha pérdida disminuyese por causas relacionadas con un evento posterior, se reconocerán como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de pérdidas y ganancias.  La reversión del deterioro tendrá como límite el valor en libros del crédito que estaría reconocido en la fecha de reversión si no se hubiese registrado el deterioro de valor”.

De lo que podemos concluir que:

a) El reconocimiento irá a parar a una cuenta de ingreso o gasto, más en concreto, la dotación por deterioro estará ubicada en la cuenta 694 “Pérdidas por deterioro de créditos por operaciones comerciales” y la reversión en la 794 “Reversión de deterioro de créditos por operaciones comerciales”.

b) El límite máximo es el valor en libros.  No es posible un reconocimiento superior.

Si procedemos a consultar el funcionamiento de la cuenta 490 “Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales”, prevé su abono y cargo por las cuentas 694 y 794 respectivamente y:

1. Un tratamiento global del riesgo de fallidos, siempre y cuando su importe, individualmente considerado no sea significativo.

2. Un sistema individualizado para cada cliente.

A diferencia del PGC-90 desaparecen las Provisiones por insolvencias y ahora el concepto, aunque muy similar, no es del todo coincidente.

Gestión contable de la morosidad

Si bien es cierto que la parte más importante del tratamiento contable de la morosidad está en el propio Plan, también lo es que la información contable permite tomar decisiones sobre cómo gestionar dicha morosidad. He aquí algunos instrumentos básicos.

a) El periodo medio de cobro.  Se considera que es el periodo –en promedio- que tarda una empresa en hacer efectivo sus derechos de cobro.  Resulta interesante calcularlo para poder evaluar cuándo hay una desviación de éste.

b) Riesgo de crédito. S e define habitualmente como:

Riesgo de crédito = probabilidad de fallidos * crédito total

Mide las pérdidas potenciales que puedan producirse en el futuro por el incumpliendo de obligaciones de pago por parte de deudores.

El problema de esta fórmula es que es una estimación a priori aleatoria y el concepto de riesgo está muy asociado a algo imprevisto y difícil de cuantificar.

c) Los sistemas de credit-scoring.  Son sistemas de información que permiten a través de los datos contable-financieros de una empresa decidir si se le concede o no un préstamo (véase en nuestro caso, un aplazamiento del pago) a través de ratios contables. 

Conclusiones

En un momento de crisis como el actual, la morosidad resulta una ineludible preocupación para los gestores empresariales.  El tratamiento contable ha cambiado en el nuevo plan tanto en su naturaleza (activos financieros) como en la valoración de la posible pérdida por morosidad (deterioro).  Pero la contabilidad también ofrece instrumentos de gestión que deben ser considerados de ayuda a decisiones como la detección de la morosidad (plazos medios, riesgo de crédito) como en la propia decisión de dar un plazo de cobro (modelos de credit-scoring).

Adicionalmente a los cambios terminológicos y de codificación, el PGC 2007 introduce dos novedades de mayor calado en relación a los créditos comerciales y al tratamiento de la morosidad: la clasificación de los primeros como instrumentos financieros, en la norma de registro y valoración número 9, y el registro de las pérdidas por morosidad como deterioro y no como provisión.

Sin embargo, aquellos con vencimiento no superior a un año y que no tengan un tipo de interés contractual, cuyo importe se espera recibir en el corto plazo, se podrán valorar por su valor nominal cuando el efecto de no actualizar los flujos de efectivo no sea significativo.

Valoración inicial de los créditos por operaciones comerciales

Se valorarán, inicialmente, por su valor razonable, que, salvo evidencia en contrario será el precio de la transacción; éste equivaldrá al valor razonable de la contraprestación entregada más los costes de transacción que le sean directamente atribuibles.

Valoración posterior a la inicial de los deudores comerciales

El PGC 2007, en su norma de valoración número 9, establece que la valoración posterior de los activos financieros, entre los que se incluyen los deudores comerciales, se determinará por su coste amortizado. Los intereses devengados se contabilizarán en la cuenta de pérdidas y ganancias, aplicando el método del tipo de interés efectivo. Recordemos que, el coste amortizado de un activo financiero es el importe al que fue medido inicialmente, menos los reembolsos del principal, más la parte imputada en la cuenta de pérdidas y ganancias, utilizando el método de interés efectivo, de cualquier diferencia existente entre el importe inicial y el valor de reembolso en el momento del vencimiento, menos cualquier reducción de valor por deterioro que hubiera sido reconocida, ya sea directamente como una disminución del importe del activo o mediante una cuenta correctora de su valor.

El tipo de interés efectivo, continuando con lo que señala el PGC y también su adaptación a las PYMES, es el tipo de actualización que iguala el valor en libros de un instrumento financiero con los flujos de efectivo estimados a lo largo de la vida esperada del instrumento, a partir de sus condiciones contractuales y sin considerar las pérdidas por riesgo futuras.

No obstante, las cuentas a cobrar a corto plazo reconocidas inicialmente por el importe nominal del derecho del cobro, o importe a cobrar según la factura, se mantendrán registradas a dicho valor, salvo que se hubieran deteriorado. Esta excepción afecta a la mayor parte de los créditos por operaciones comerciales.

Deterioro de valor de los deudores comerciales

Según la misma norma 9 de valoración, al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor de los créditos se ha deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial, y que ocasionen un reducción o retraso en los flujos de efectivo estimados futuros, que pueden venir motivados por la insolvencia de un deudor.

La estimación de la pérdida de valor se determina por diferencia entre el valor contable en libros y el valor actual de los flujos de caja futuros esperados descontados al tipo de interés efectivo original del activo financiero. Por lo tanto, una vez que se haya identificado un cliente sobre el que existan dudas respecto a la recuperación total de su saldo, es preciso estimar los cobros futuros esperados, descontarlos utilizando el tipo de interés efectivo original y determinar la diferencia con el valor que figure en las respectivas cuentas a cobrar.

Las correcciones valorativas por deterioro así como su reversión cuando el importe de dicha pérdida disminuyese por causas relacionadas con un evento posterior, se reconocerán en la cuenta de pérdidas y ganancias. La reversión del deterioro tendrá como límite el valor en libros del crédito que estaría reconocido en la fecha de reversión si no se hubiese registrado el deterioro de valor.

Reconocimiento contable de la morosidad

Existen dos procedimientos o métodos para el registro contable de las pérdidas de valor:

a) Sistema global

La empresa determina el deterioro al final del ejercicio mediante una estimación global del riesgo de fallidos existentes en los saldos de clientes y deudores en base a modelos y datos estadísticos. De acuerdo con el PGC, se permite esta opción siempre y cuando su importe, individualmente considerados, no sea significativo. El esquema contable es tal como sigue:

- Contabilización del deterioro estimado: Al cierre del ejercicio y por el importe de la estimación realizada

Código Cuenta Debe Haber

694 Pérdidas por deterioro de créditos por operaciones comerciales X

490 Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales X

- Reversión del deterioro correspondiente al ejercicio anterior si lo hubiere

Código Cuenta Debe Haber

490 Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales Y

794 Reversión del deterioro de créditos por operaciones comerciales Y

Si durante el transcurso del ejercicio se produce una insolvencia firme de una cuenta a cobrar, se registrará, en la fecha en que se produzca.

Código Cuenta Debe Haber

650 Pérdidas de créditos comerciales incobrables Z

430 Clientes Z

b) Sistema individualizado

Si la determinación del importe del deterioro, se realiza de forma individual, se procederá del siguiente modo:

- Clasificación del cliente como de dudoso cobro, cuando la empresa detecte una insolvencia

Código Cuenta Debe Haber

436 Clientes de dudoso cobro X

430 Clientes X

- Contabilización de la pérdida por deterioro

Código Cuenta Debe Haber

694 Pérdidas por deterioro de créditos por comerciales X

490 Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales X

Si posteriormente, en el mismo ejercicio o en otros posteriores se produce una reversión total o parcial de dicha pérdida:

- Anular la clasificación de dudoso cobro

Código Cuenta Debe Haber

430 Clientes X

436 Clientes de dudoso cobro X

- Contabilizar la reversión del deterioro

Código Cuenta Debe Haber

490 Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales X

794 Reversión del deterioro de créditos por operaciones comerciales X

Entendiendo que la reversión o recuperación del valor de la cuenta a cobrar no debe dar lugar a un valor contable del activo financiero que exceda del coste amortizado que hubiera tenido, si la depreciación no se hubiese reconocido, en el momento de producirse la recuperación del valor del activo.

Cuando se produzca una insolvencia firme de la cuenta a cobrar afectada por la corrección de valor se procederá de la siguiente manera:

- Contabilización de la baja (pérdida definitiva)

Código Cuenta Debe Haber

650 Pérdidas de créditos comerciales incobrables X

436 Clientes de dudoso cobro X

- Reversión (anulación) del deterioro

Código Cuenta Debe Haber

490 Deterioro de valor de créditos por operaciones comerciales X

794 Reversión del deterioro de créditos por operaciones comerciales X

Reflexiones sobre la morosidad desde una óptica contable

 Para realizar una adecuada gestión de la morosidad, el departamento financiero debe disponer de la suficiente capacidad y autoridad para conceder el nivel de crédito a los clientes; sin ese paso previo, el tratamiento de las insolvencias nace con un déficit importante.

 Desde una óptica estrictamente contable, consideramos imprescindible un minucioso análisis de antigüedad de saldos o ageing, que permita detectar los retrasos en el cobro. Si dicho análisis sobre la totalidad de saldos fuese excesivamente costoso, la propuesta más factible es utilizar un ABC de saldos a cobrar dedicando más esfuerzos a los clientes con mayores saldos.

 Entre las políticas contables de la empresa debe incluirse un aparatado que indique los procesos y el timing de la morosidad; ¿cuándo se considera a un deudor como moroso? ¿qué procedimientos se utilizan para asegurar o intentar recuperar el cobro? en el caso de utilizar el sistema global ¿qué estadísticas se analizan y qué porcentajes se aplican? , son cuestiones que deberían hallar respuesta de una forma organizada y sistemática.

 El seguimiento de las insolvencias requerirá recursos específicos y un alto grado de detalle en los registros contables de la compañía.

 Independientemente del proceso contable, hay que tener en cuenta que desde el punto de vista fiscal, para las empresas de reducida dimensión, cuyo límite de inclusión en él es distinto del que enmarca el PGC a las PYMES, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) permite dotar una provisión por insolvencias basándose en un porcentaje sobre el saldo a final de año de las cuentas de deudores. En concreto, el artículo 112 del TRLIS establece la posibilidad de que este tipo de empresas puedan deducir la dotación para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias hasta el límite del 1% de los posibles deudores existentes a la conclusión del periodo impositivo en que sea de aplicación este régimen fiscal especial. Bajo este criterio se podría conciliar el criterio fiscal y el contable indicado en el sistema global.

El testamento más común es el testamento abierto, ya que es el más sencillo y sólo requiere la presencia de un Notario que recoja la voluntad del testador en un documento público. Se puede llegar a exigir en determinados casos la presencia de testigos, bien por las circunstancias del propio testador (por ejemplo, si no sabe o no puede firmar el testamento), bien por exigirlo expresamente el testador o el propio Notario. Como decimos, por su sencillez, es la forma más común de testar en España.

Por su parte, el testamento cerrado bien puede estar escrito en su totalidad de puño y letra por el testador, en cuyo caso es precisa su firma al final del documento, bien haber sido redactado por “cualquier medio mecánico” o por un tercero a petición del testador, debiendo este último firmar al pie de todas las páginas del documento.  El testamento deberá introducirse en una cubierta “cerrada y sellada” que no permita su extracción sin romper el sello.  Con esta cubierta sellada se deberá acudir al Notario que haya de autorizar el testamento, declarando que en su interior se encuentra su última voluntad y si la misma se ha redactado de su puño y letra o si se ha servido el testador de medios mecánicos o de un tercero para su redacción, debiendo realizar igualmente la correspondiente manifestación referente a su firma, bien en la última, bien al pie de todas las páginas.  El Notario hará constar estas manifestaciones en el Acta de Otorgamiento que extenderá, junto a una mención a la marca y número de los sellos de la cubierta y otra a la capacidad del testador para otorgar el testamento.  El testamento cerrado será entregado al testador, quien podrá guardarlo él mismo, encomendar su custodia a un tercero o bien depositarlo ante el Notario que otorgó el Acta de Otorgamiento, quien así lo hará constar en la misma.

Una vez esbozado el testamento abierto y el cerrado, vamos a concentrarnos en el testamento ológrafo.  Se trata de un tipo de testamento que no requiere de solemnidad alguna, si bien sus requisitos son indispensables y la ausencia de cualquiera de ellos lo convierte en un testamento nulo.  Por otro lado es un testamento que suele dar pie a muchos problemas, ya que al no precisarse de asesoramiento notarial o de cualquier otra clase puede obviarse cualquier de los requisitos establecidos en el Código Civil, no sólo a su forma, sino también a su contenido, con la nulidad consecuente a la que nos acabamos de referir, además ser un tipo de testamento que, siendo poco costoso en su origen, genera grandes gastos para los herederos.  Por otro lado, al no hacerse mención a la capacidad del testador, puede darse la situación de que los herederos impugnen el mismo al cuestionar su capacidad para otorgar el testamento, lo que puede generar nuevos costes.  Pero adentrémonos en los detalles y requisitos que se exigen para poder otorgar un testamento ológrafo.

En primer lugar, para poder otorgar un testamento de esta índole es indispensable ser mayor de edad y el testador no puede valerse de terceros o de otros medios mecánicos para su redacción, al exigir la Ley que el testamento haya sido escrito por el propio testador y de su puño y letra, además de haber sido firmado con expresión del año, mes y día en que se ha otorgado. La falta de alguno de estos requisitos convertiría el testamento ológrafo en nulo. Igualmente sería nulo si el mismo contuviese “palabras tachadas, enmendadas o entre renglones” que no hubieran sido salvadas por el testador mediante su firma. Es decir, que será preciso que el testador haga constar mediante su firma al margen su conformidad con cada una de las tachaduras o modificaciones que realice en el texto.  Es evidente que lo que se pretende evitar es que el testamento pueda ser modificado por terceros una vez otorgado.

Como se puede comprobar, este tipo de testamento es muy simple de otorgar y no requiere ningún tipo de formalidad más allá de atender a los requisitos ya expuestos.  Ahora bien, el problema llega a la hora de dar validez a ese testamento una vez el testador ha fallecido, ya que el testamento ha de ser protocolizado ante Notario, si bien anteriormente el testamento ha de ser validado ante el Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador.  El documento firmado por el finado deberá ser presentado ante el citado Juez en el plazo de cinco años desde que se haya producido la muerte y deberá ser presentado por quien lo haya tenido depositado o por cualquier interesado, ya sea heredero, legatario, albacea o por quien ostente cualquier otro interés.  Es importante reseñar que el testamento ológrafo no es válido si no se valida por el Juez en el plazo reseñado.

Una vez el Juez reciba el testamento, procederá a su apertura, en caso de hallarse cerrado y rubricará todas las páginas.  Las tareas de comprobación de la identidad del testador se realizarán a través de un reconocimiento de la letra que deberá ser corroborado por tres testigos que conozcan la letra y la firma del testador.  El Juez puede, caso de no existir testigos o por estimarlo conveniente él al no estar seguro del testimonio dado, solicitar que se realice un cotejo judicial de la letra.  A estos efectos serán citados los sobrevivientes del testador, es decir, su cónyuge, ascendientes y descendientes.  Una vez que el Juez ha determinado la identidad del testamento y la validez del mismo, procederá a ordenar su protocolización ante el Notario que corresponda. En la protocolización constarán además las diligencias que se hayan llevado a cabo por el Juzgado para determinar la identidad del testador y la validez del testamento.  En caso de que el Juez no validase el testamento, los interesados podrán entablar las acciones legales que correspondan frente a esa decisión.

La gran ventaja de este tipo de testamentos es que a través del mismo se preserva de la mejor manera posible el secreto sobre las disposiciones testamentarias, ya que únicamente el testador las conoce y no tiene porqué haber terceros involucrados en el proceso hasta después de su muerte.

Ahora bien, también se trata de un tipo de testamento que conlleva muchos inconvenientes.  Uno de ellos lo hemos apuntado al inicio y consiste en que aquellas personas que se vean desfavorecidas por esta disposición pueden poner en duda la capacidad del testador a la hora de otorgar su testamento ológrafo, lo que dará lugar a un procedimiento judicial, en el que habrán de servirse las partes de peritos que declaren sobre el estado del testador en el momento de otorgar su testamento.  Evidentemente, los costes de un procedimiento de esta índole se elevarían bastante, teniendo además en cuenta que nos encontraríamos al final ante una decisión que tomará un Juez que debe basar la misma en las declaraciones testificales y periciales que se hayan realizado, siendo por tanto una decisión en todo punto subjetiva.  Este problema no se puede dar en los demás tipos de testamento, ya que el Notario manifiesta en todos los demás supuestos que la persona que comparece ante él tiene la capacidad suficiente para otorgar el testamento. Aunque sea una manifestación subjetiva del Notario (“tiene a mi parecer la suficiente capacidad para otorgar el testamento”), lo cierto es que esta manifestación concede al otorgamiento una solemnidad de la que el testamento ológrafo carece.

Pero también pueden generarse problemas de contenido, ya que al no ser precisa la intervención de un Notario en el proceso, es posible que el testador, desconociendo las normas que regulan el contenido de los testamentos, pueda cometer errores que impidan la efectividad de sus últimas voluntades, como por ejemplo en caso de que no se respetasen las legítimas.  Este riesgo existe también en los testamentos cerrados en los que no haya intervenido Notario en su redacción.

Como también hemos apuntado anteriormente, siendo este tipo de testamento muy sencillo en origen, el proceso que los herederos han de seguir para determinar la validez e identidad del testamento y del testador es muy laborioso, complejo y, ante todo, costoso. Hay que acudir al Juez, quien puede servirse de peritos caligráficos, y posteriormente al Notario.  Se corre el riesgo de que un Juez no pueda determinar la validez del testamento.

Pero el mayor riesgo que existe es el de que este testamento pueda ser destruido por una persona que salga desfavorecida por el contenido del mismo o que éste simplemente se pierda o sea encontrado con posterioridad al plazo fijado en la Ley para su validez.

Los riesgos que se asumen a la hora de realizar este tipo de testamentos lo hacen poco aconsejable en la práctica.  Como hemos señalado, la gran y realmente única ventaja, costes para el testador aparte, es el secreto sobre el contenido del testamento.  Pues bien, esta ventaja se da igualmente en los testamentos cerrados escritos de puño y letra por el testador, si bien, al contrario que en el ológrafo, no existe el riesgo de pérdida del testamento, ya que en el testamento cerrado se protocoliza la existencia del mismo y en poder de quién queda el sobre sellado con el testamento.  Además, al poder cerrarse el testamento ante Notario, el testador puede consultar el contenido del mismo previamente a su sellado, evitando así su impugnación por defectos de contenido.  Como ya hemos señalado anteriormente, con el testamento cerrado también se evita cualquier controversia relativa a la capacidad del testador en el momento de otorgar testamento.

En definitiva, si lo que se pretende es guardar el secreto sobre el contenido del testamento, siempre es más conveniente acudir al testamento cerrado antes que al testamento ológrafo y consultar, previo al sellado del testamento, el contenido del mismo con el Notario que vaya a otorgar el Acta.

Antonio Torralba
atorralba@mariscal-abogados.com

Las Comunidades Autónomas (CCAA) tienen la facultad para realizar actuaciones inspectoras en el ámbito de los impuestos cedidos tales como el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISYD), y por ello es importante conocer las reglas del juego a aplicar en las autoliquidaciones de este tributo, tales como los criterios de valoración de los bienes en las herencias, cumplimiento de los requisitos para tener derecho a bonificaciones en el impuesto todo ello teniendo en cuenta la regulación concreta de cada Comunidad Autónoma.

Los contribuyentes, deben ser escrupulosos a la hora de cumplimentar su declaración del IS y D, sobre todo, en cuestiones tales como la valoración de los bienes, la documentación a aportar y las formalidades a seguir por ejemplo en las aceptaciones de herencia de cara al disfrute de ventajas fiscales valoración de los bienes, etc.

En este artículo se abordan distintas cuestiones que deben ser conocidas por el sujeto pasivo del impuesto de cara a afrontar con éxito una posible comprobación inspectora por parte de la comunidad autónoma correspondiente.

Determinación del hecho imponible

En la determinación del hecho imponible hay que tener en cuenta una serie de cuestiones que pueden resultar gravosas para el sujeto pasivo si no se tienen presentes. A modo meramente enunciativo:

• En los seguros de vida cuyas cuotas se han abonado con bienes gananciales, la mitad del capital corresponde al viudo supérstite y tributará por el IRPF y solo la otra mitad debe incorporarse a la masa hereditaria del cónyuge fallecido.

• La renuncia pura, simple y gratuita de un causahabiente acrecienta la participación de los otros causahabientes.

• La renuncia a favor de una determinada persona comporta la liquidación al causahabiente que renuncia y la donación de éste a la otra persona

• La renuncia después de prescrito el impuesto se reputa a efectos fiscales como una donación.

• La renuncia a los gananciales que no sea pura, simple y gratuita y realizada mediante escritura pública antes del fallecimiento del causante dará lugar a una liquidación por el concepto de donación del renunciante a los beneficiarios de la herencia.

• Los excesos de adjudicación no gozan de las reducciones previstas en el artículo 20.2.c del IS y D en la base imponible para determinar la base liquidable.

Determinación de la base imponible

En la decisión de asignar los valores a declarar en una adquisición hereditaria es preciso tener en cuenta lo siguiente:

A. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley del IS y D los sujetos pasivos deben declarar el valor real de los bienes y derechos que constituyen la masa hereditaria. El valor real es un concepto indeterminado. La jurisprudencia lo ha reconducido, en muchos casos, a la noción de valor de mercado, entendido como la contraprestación que se acordaría entre sujetos independientes.

La Administración puede comprobar en todo caso el valor declarado por los medios previstos en el artículo 57 de la Ley General Tributaria. En el artículo 18.4 de la Ley del IS y D se dispone que no se aplicarán sanciones sobre la parte de la cuota que corresponde al mayor valor obtenido de la comprobación cuando el sujeto pasivo se hubiere ajustado en su declaración a las reglas de valoración establecidas en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP).

De lo que antecede se puede deducir que los valores a declarar deben ser como mínimo los que correspondan a aplicar las reglas de valoración establecidas en el IP, si se quieren evitar las sanciones.

Los criterios que los sujetos pasivos deben tener en cuenta a la hora de declarar los valores están en función de la naturaleza de los bienes y derechos:

a) Bienes cuyo valor de mercado se puede acreditar fehacientemente mediante el correspondiente certificado de la entidad bancaria de los mismos

• Depósitos y cuentas en entidades financieras. Se toma como valor el saldo certificado por la entidad del día del fallecimiento del causante. El sujeto pasivo puede reducir el importe a declarar si se acredita que alguno de los ingresos efectuados con anterioridad al fallecimiento del causante corresponde p.e. a un suplido. Tanto inspección como en su caso gestión tributaria proceden a comprobar que en los días anteriores al fallecimiento del causante no se haya producido una disminución significativa del saldo y puede exigir a los interesados que justifiquen el destino de la diferencia de los saldos.

• Participaciones en fondos de inversión: valor liquidativo a la fecha de fallecimiento del causante.

• Acciones cotizadas en mercado oficial organizado (Bolsa).

• La cotización a la fecha del fallecimiento del causante. Es conveniente que los interesados acrediten los dividendos pasivos de las acciones como menor importe del valor de las mismas

• Bonos, pagarés, etc., negociados en mercados organizados, su valor de cotización a la fecha del devengo.

b) Bienes y derechos cuyo valor se puede establecer aplicando las reglas de valoración contenidas en otros impuestos

Tanto en el IP como en el ITP y AJD se contienen numerosas reglas a aplicar para obtener el valor a declarar en dichos impuestos en sustitución del valor de mercado, que en la mayoría de los casos es muy difícil de determinar.

• Concesiones administrativas. La valoración se realiza conforme a los criterios del artículo 13 del ITP y AJD tomando en consideración los años que quedan hasta el fin de las mismas.

• Rentas y pensiones de carácter periódico. No existe una norma propia de valoración de las mismas por lo que generalmente la Administración admite los valores calculados de acuerdo con las reglas de valoración del artículo 16 del ITP y AJD, consistentes en la capitalización de las rentas anuales al interés legal del dinero y sobre el capital resultante se aplican los porcentajes del usufructo temporal (2% anual) o vitalicio (89-edad del usufructuario).

• Empresa individual y negocio profesional. Se valora por el valor neto contable, sustituyendo el valor neto contable de los inmuebles y otros bienes y derechos cuyo valor sea significativo por el valor real determinado aplicando los criterios específicos de valoración de los mismos.

• Vehículos automóviles y embarcaciones de recreo: valor resultante de las tablas publicadas anualmente por el Ministerio de Hacienda

c) Bienes y derechos valorados a valor de mercado

El resto de los bienes y derechos, al no tener un valor administrativo fijado, deben valorarse a valor de mercado, por ejemplo: joyas, antigüedades, marcas, patentes etc.

En los bienes y derechos más comunes y en general de valores significativos la Administración ha tendido a establecer unos criterios prácticos.

B. Acciones y participaciones no cotizadas en mercados organizados

Se puede utilizar cualquiera de los criterios de valoración pero en general se admiten los criterios fijados en el IP o en el ITP y AJD, con matizaciones, o sea, el valor teórico resultante del último balance auditado y en las cuentas no auditadas el mayor valor de: nominal, valor teórico del último balance aprobado y el resultante de capitalizar al 20% el promedio de los beneficios de los tres últimos ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha del fallecimiento.

En general el valor obtenido se corrige sustituyendo el valor neto contable de los inmuebles y de las acciones o participaciones en otras sociedades que no coticen en mercados organizados por el valor real de los mismos

C. Inmuebles

Las CCAA disponen de precios medios de mercado que se publican cada año, generalmente por aplicación de coeficientes sobre el valor catastral o solicitando una valoración previa. No son meramente orientativos, sino que declarando dichos valores la Administración no procede a comprobarlos por lo que resulta aconsejable ceñirse a los mismos.

Ni toda idea es franquiciable ni todo contrato es negociable. El correcto funcionamiento de una red de franquicias exige una homogeneidad que está reñida con la capacidad que el emprendedor tiene para discutir con el franquiciador las condiciones de entrada a la cadena. Sin embargo, este margen existe y puede materializarse en una disminución en el canon de entrada, una exclusividad territorial más grande, unas formas de pago más flexibles… Mari Carmen ROMERO

Son malos tiempos para la lírica, que dice la canción, pero no para la franquicia. La inestabilidad económica ha traído consigo una rebaja en los importes de los alquileres de los locales y, entre otros, una mayor capacidad de negociación del futuro asociado con los mandamases de las centrales. Llegan, pues, las grandes oportunidades. En este contexto, debemos recordar las palabras de Jordi Ruiz de Villa, socio del despacho de abogados Jausas: “Las estadísticas dicen que de cada 100 franquiciados, 95 mantienen su actividad al cabo de diez años; mientras que de cada 100 unidades de negocio que se ponen en marcha de forma individual, al cabo de una década solo cinco continúan”.

Si está valorando la posibilidad de formar parte de una red de franquicias, y si está leyendo estas líneas a buen seguro lo está haciendo, sepa que se encuentra en un momento óptimo para iniciar una negociación con la central de sus sueños.

Según Miguel Cuadrupani, socio de Grupo Consulta, “todo es negociable, aunque habría aspectos que nunca deberían tocarse”. Más purista se muestra Xavier Vallhonrat, Presidente de la Asociación Española de Franquiciadores (AEF), que subraya que “si el contrato está bien redactado, nada debería ser negociable, solo aspectos muy concretos que podrían quedar reflejados en un anexo”. Pero en todo hay excepciones. Y estas pueden afectar a múltiples aspectos.

Cesión de los derechos de franquicia

Hace años, al propio Vallhonrat se le presentó una situación atípica: “una persona muy mayor pedía que en caso de fallecimiento se cediesen los derechos de franquicia a su hijo; en principio, y salvo peculiaridades como esta, el contrato se firma con una persona concreta”.

Otra de estas excepciones la encontramos, siguiendo al Presidente de la AEF, en la zona de influencia de la franquicia, aquella área en la que solo podrá operar un asociado concreto. “Esta se puede ampliar o reducir en función de las características de la población donde se vaya a poner en funcionamiento la franquicia”, estima Vallhonrat.

Pues bien, si se puede negociar, negociemos. Mario Bautista, delegado de Tourline Express en Tetuán, se vio en esta tesitura hace cinco años. En 2003 la empresa de transporte Publicourier, de la que era propietario, se fusionó con Tourline Express Tetuán. Hasta entonces, había trabajado con otra red nacional. “No hubo puntos de fricción –recuerda Bautista–, aunque sí negociación”. Esta se centró fundamentalmente en “las tarifas y la forma de pago”. Al final, “como en todos los pactos, nos adaptamos ambas partes, de tal manera que procuramos llegar a acuerdos que fueran beneficiosos para todos”, relata el franquiciado.

Morirse de risa

Sin embargo, no todos han tenido la posibilidad de sentarse a hablar con la central. Javier Carvallo, franquiciado de dos locales de Subway en Barcelona, sabe que los contratos que las multinacionales presentan a los futuros asociados están más que cerrados: “Se hace alguna excepción en localizaciones muy particulares, como aeropuertos, pero en el resto de los casos negociar las condiciones es prácticamente imposible; a una franquiciadora con más de 24.000 unidades le dices que quieres negociar y se muere de risa”.

Los franquiciados de la firma de bocadillerías no negocian con la central, pero sí con los proveedores a través de una cooperativa en la que se integran todos los miembros de la red. “Estamos obligados a aprovisionarnos por proveedores aprobados por la central, pero nosotros, a través de la cooperativa, negociamos el precio; incluso podemos proponer nuevos proveedores”, explica Carvallo, que abrió su primer establecimiento hace tres años.

Tampoco en el caso de The Wax, una cadena de centros de estética, son partidarios de realizar modificaciones del contrato, “ya que está auditado”. Sin embargo, Ferrán Noguerol, Director de Expansión y Operaciones, reconoce que “en algunos casos hay condiciones especiales (multifranquiciado) y se puede incorporar algún anexo en el que se reflejen estas situaciones”.

Condiciones económicas

En Macson, una red de ropa de hombre que gestiona 27 tiendas, se negocian “las ayudas marginales/económicas según inversión” y bajo ningún concepto se habla de “la ubicación del local”, precisa Manuel Obradors, Gerente de la enseña de origen catalán.

Algo similar sucede en Prink. Andrea Fermiani pasó a formar parte de la red de rellenado de cartuchos hace algo menos de dos años. Buscaba un negocio en crecimiento y la firma le convención por su soporte y por los precios de su amplia variedad de productos. Pudo negociar ciertas condiciones económicas y empezar a operar tras aportar una pequeña cantidad. Lejos de su alcance quedó la zona de influencia, algo innegociable para los responsables de la enseña.

Decolux es un caso distinto. Pablo Pacheco, responsable de Expansión del grupo, explica que “nosotros como central aportamos a una empresa de reformas, nueva o en reconversión, valores y activos muy claros y tangibles. Marketing y publicidad conjunta, herramientas de gestión tanto en la elaboración de presupuestos como en la explotación de la propia empresa asociada”. En su caso, “el asociado es libre a la hora de contratar los oficios y comprar los materiales”.

Un contrato atípico

El contrato de franquicia, explica Marina Bugallal, socia de Mariscal & Asociados, Abogados y responsable de su departamento de franquicias, “no está sometido a una regulación específica”. El ámbito legislativo en el que se enmarca guarda relación con la obligación de que la enseña se haya dado de alta en el Registro de Franquiciadores y que haya proporcionado al futuro franquiciado la información precontractual necesaria. Por lo demás, está regido por el Código Civil y el Mercantil.

Por tanto, la negociación está abierta. Aunque muchos aspectos dependerán de las habilidades negociadoras del futuro franquiciado, en líneas generales Miguel Cuadrupani, de Grupo Consulta, considera que “las negociaciones son más sencillas en los arranques de la franquicia; alrededor de las diez primeras franquicias que se otorgan son más negociadas”. Otra cosa bien distinta nos encontramos cuando hablamos de enseñas con una amplia trayectoria, como el mencionado caso de Subway.

Habilidades negociadoras

Pero, ¿cómo ha de encarar el emprendedor la negociación de un contrato de franquicia? Una vez que ha recopilado toda la información relativa a la enseña, como aconsejan la Asociación de Franquiciadores y la de Franquiciados, Bugallal sugiere, en el plano económico, “intentar asumir las menos cantidades fijas posibles”. Detrás de esta recomendación se encuentran dos objetivos: evitar asumir cargas importantes que lastren el negocio y, en segundo lugar, asegurarse el respaldo del franquiciador con pagos variables. “De esta forma, la central tendrá una mayor implicación con la unidad franquiciada”, determina la abogada.

Los enfrentamientos más frecuentes entre franquiciadores y franquiciados se centran en la falta de formación y asistencia por parte de la central al asociado; por eso, la socia de Mariscal & Asociados insiste en la necesidad de que “en el propio contrato quede lo más explicitado posible ese soporte; debería plasmarse, por ejemplo, la duración de la formación, los niveles de experiencia que tendría que alcanzar el franquiciado, la periodicidad con la que el franquiciador visitará al franquiciado, etc.”.

También la duración del contrato tiene importancia. En líneas generales, basta con saber que el periodo debe ser lo suficientemente largo para que el asociado pueda amortizar su inversión. No obstante, nunca está de más tener en consideración que “no debe ser excesivamente largo porque si al franquiciado le va bien, a la hora de negociar podrá mejorar sus condiciones; y si le va mal, podrá poner fin a la relación contractual lo antes posible”. En un último apunte, Bugallal también advierte sobre periodos demasiados cortos: “hay veces que cuando el negocio empieza a dar resultados positivos el plazo expira”.

Duración de las negociaciones

La duración de las negociaciones es, evidentemente, variable. En The Wax, por ejemplo, “oscila en función de si el franquiciado tiene local o no, ya que en el primer caso los tiempos se acortan; de media se han de considerar dos meses”, señala su Director de Expansión.

La renovación es un buen momento para que el franquiciado intente mejorar, o al menos mantener, las condiciones de su contrato. El asociado no tendrá que pagar de nuevo el canon de entrada a la red, salvo acuerdo previo en ese sentido. Lo normal es que el franquiciador aproveche para actualizar las condiciones del asociado. El endurecimiento de estas dependerá de la buena marcha o no del negocio del franquiciado, de la situación de la cadena y del mercado en general.

A pesar de las precauciones, para que el matrimonio empresarial que presupone la firma del contrato de franquicia no termine en un divorcio prematuro, Xavier Vallhonrat insiste en que “ambas partes deben partir con la actitud de que el contrato lo van a utilizar poco. La relación debe basarse en la confianza y sobre todo en el feeling entre franquiciador y franquiciado”. Si el perfil de franquiciado está definido y la selección por parte de la central se ha hecho correctamente, “el contrato debería guardarse en el cajón y evitar que saliera del mismo”.

Desavenencias “matrimoniales”

Las desavenencias “matrimoniales” deberán reconducirse siempre por la vía del diálogo. Si el objetivo es que la relación subsista para ambas partes, como en un primer momento se entiende, deberá analizarse cuál es el motivo de insatisfacción e intentar resolverlo. En este sentido, Jordi Ruiz de Villa estima que “cuando se trata de un problema de incumplimiento de pagos por parte del franquiciado, el franquiciador debe tener flexibilidad y facilitarle un plan de pagos razonable; se puede llegar incluso a condonar royalties y a reforzar el apoyo al franquiciado con campañas de marketing”. Cuando es el franquiciador el que no cumple con sus obligaciones de asistencia, “el asociado debe reflexionar sobre si esas obligaciones asistenciales son necesarias y si tienen su justa contrapartida en el contrato”.

¿Qué se puede negociar en un contrato?

En un contrato de franquicia no todo es negociable. Las redes con gran número de unidades en funcionamiento son más rígidas a la hora de sentarse a hablar, mientras que aquellas que se encuentran en fase de expansión se muestran más sensibles a posibles modificaciones de sus contratos tipo. Lo mejor, en ambos casos, es tener las ideas claras sobre qué se puede negociar y qué no en el sistema de franquicia:

Es negociable…

• EL ÁREA DE EXCLUSIVIDAD. Sobre todo cuando el número de unidades de una red es todavía pequeño, el futuro franquiciado podrá presionar a la central para que la zona en la que goza de exclusividad para explotar su negocio sea mayor. La zona de influencia se podrá ampliar o reducir en función de las características de la población en la que se vaya a poner en funcionamiento la franquicia. Asimismo, pueden llegarse a acuerdos sobre el número de franquicias que el asociado se obliga a abrir a lo largo del tiempo.

• EL CÁNON DE ENTRADA. Igual que en el caso anterior, las negociaciones suelen limitarse a firmas jóvenes. De ser bien conducidas por el franquiciado, pueden saldarse con una bonificación en los cánones.

• LOS ROYALTIES. Durante un periodo concreto de tiempo, es posible llegar a un acuerdo sobre la cadencia en el pago de las obligaciones económicas a las que el franquiciado se compromete con el franquiciador.

• LOS AVALES. Generalmente, las centrales franquiciadoras exigen algún tipo de aval bancario. Este es otro de los aspectos que, según los expertos consultados por TOP FRANQUICIAS, el futuro asociado puede negociar con la dirección de la franquicia.

Es innegociable…

• LA OFERTA DE PRODUCTOS. Todos los establecimientos franquiciados tienen que comercializar exactamente los mismos artículos. Y en esto no hay negociación que valga.

• EL APROVISIONAMIENTO. Muy ligado a la anterior, se sitúa el abastecimiento. Para lograr la homogeneidad de la cadena, todos los franquiciados deben aprovisionarse de los mismos proveedores, normalmente impuestos por la central, que los homologa siguiendo unos estándares de calidad prefijados.

• LA DURACIÓN DEL CONTRATO. Es igual para todos los componentes de la franquicia, ya que debe ser un tiempo suficiente para que el franquiciado logre amortizar su inversión. No obstante, para gustos inventaron los colores: en Best Credit, red especializada en intermediación financiera, la duración del contrato de franquicia es a definir por el candidato franquiciado.

Segundo round: toca renovar el contrato

Si en el primer contrato que firmamos para pasar a formar parte de una cadena de franquicias nos cerraron las puertas a la negociación, en la renovación puede que encontremos una nueva oportunidad. Todo dependerá, según Miguel Cuadrupani, socio de la consultora Grupo Consulta, “del mercado y de la situación general del franquiciador”.

Pasado el plazo de validez de nuestro contrato, “no debería contemplarse el pago de un canon, pero sí una revisión de las condiciones, tanto de los royalties como de los avales”, afirma Cuadrupani. La negociación puede ser larga porque, en general, “las condiciones tenderán a endurecerse”. Sin embargo, todavía hay margen para la negociación: “si el franquiciador tiene un franquiciado que funciona bien, puede que en la renovación este pueda mejorar su situación; si no cumple con las expectativas del franquiciador en cuanto a resultados, puede encontrarse en la situación opuesta”, estima Marina Bugallal, socia del despacho Mariscal & Asociados y responsable del departamento de franquicias.

Las obligaciones económicas tenderán a incrementarse cuando el mercado haya obligado a la central a la adaptación del concepto inicial de negocio. Jordi Ruiz de Villa, socio del despacho Jausas, ofrece un ejemplo muy significativo: “con el cambio del papel a la tecnología digital, las cadenas de fotografía han tenido que modificar su forma de trabajar; para adaptarse a la nueva situación, los franquiciados deben realizar una mayor contribución para que se pueda desarrollar un departamento de I+D que permita reenfocar la actividad”.

No es infrecuente tampoco que el franquiciado se comprometa a implantar la imagen de la franquicia vigente en ese momento coincidiendo con la renovación del contrato.

¡Ojo con lo que firmas!

Prácticamente en todas nuestras intervenciones intentamos transmitir la idea de que la precipitación no es una buena consejera a la hora de decidirse por ser empresario franquiciado. En este capítulo, si cabe, es cuando esta expresión alcanza su máxima expresión. La elección del concepto o negocio es un trabajo previo necesario, pero nunca debemos dejar para la firma del contrato el criterio de la buena voluntad de las partes. Hay que tener en cuenta que dicho contrato es elaborado por el franquiciador y la cruda realidad nos dice que esa voluntad inicial no siempre se mantiene a lo largo del tiempo, cobrando especial importancia el contenido de las cláusulas del contrato. Por ello destacamos algunas consideraciones previas a la firma:  

• Información sobre las empresas con consulta al Registro de Franquiciadores y al Registro Mercantil. Esta información se puede conseguir también a través de www.aedef.com.

• Visita personal en el domicilio de los posibles candidatos para ampliar información y obtener direcciones de actuales franquiciados de la marca, para poder realizar visitas personales a varios de ellos y obtener así información in situ de cómo funciona el negocio.

• Verificar la realidad de la información financiera presentada en el plan de negocio teórico que seguramente le ha entregado el franquiciador.

• Especial cuidado debe tenerse en el aspecto del tiempo necesario para la recuperación de la inversión y la duración prevista en el contrato y en las cláusulas para la renovación del mismo.

• La exclusividad de zona y el potencial de la misma, ubicación y coste de los alquileres en función de las ventas previstas y del coste del personal necesario.

• Sistema de aprovisionamiento, condiciones de exclusividad y forma de pagos.

• La revisión previa del contrato con un abogado experto en franquicias es indispensable, ya que las obligaciones previstas para el franquiciado suelen ser más claras que las que asume el franquiciador en caso de que algo falle. ¿Por qué debemos elegir bien? A esta sencilla pregunta sólo cabe una respuesta: ¡porque nuestro futuro personal y profesional está en juego! Es una lástima ver, cuando uno pasea por las calles de cualquier ciudad, la ilusión con la que se abren negocios y tras unos meses observar cómo se van cerrando.

Roto el contrato, las obligaciones continúan 

¿Qué pasa cuando el franquiciado abandona una red de franquicias? Tanto si la experiencia no le ha sido grata como si lo que quiere es montárselo por su cuenta tras los conocimientos adquiridos, ha de considerar ciertas obligaciones postcontractuales que pueden limitar su capacidad de actuación. No son obligatorias, pero están incluidas en un buen número de contratos de franquicia.

La cláusula postcontractual por excelencia es la de no competencia. Para evitar que el franquiciado aproveche las enseñanzas de la franquiciadora para establecerse de forma autónoma, constituyéndose en competencia de la central, se prohíbe “el desarrollo de actividad objeto de franquicia, en el territorio en el que se estableció el negocio y durante un plazo que no puede superar el año”, explica Jordi Ruiz de Villa, socio del despacho Jausas.

Pero esta cláusula no es aplicable a todas las situaciones. Como excepción, Ruiz de Villa señala “los casos de reconversión, en los que el franquiciado ya contaba con una experiencia; si un emprendedor que gestiona una óptica decide unirse a una cadena, no sería lógico que al término del contrato se le impidiera proseguir su actividad, dado que ha adquirido un conocimiento en la cadena, pero también ha aportado un valor”.

Lo que sí se puede exigir es que el franquiciado “deje de utilizar la parte confidencial relativa al know-how de la empresa”. Esta es, en opinión del abogado especializado en franquicias, “tanto o más importante que la anterior”.

Como no son incompatibles, no sería de extrañar que pudiera encontrarse con las dos cláusulas en un contrato de franquicia.

Y si el asociado ya no forma parte de la red, ¿qué sucede si se incumplen estas estipulaciones? Sucede que tendrá que hacer frente a las indemnizaciones estipuladas en el contrato, que pueden contemplar desde una penalización diaria durante el tiempo que se incumplan las obligaciones postcontractuales hasta un único montante económico muy elevado.

La franquicia es una de las formas de colaboración empresarial más conocida y extendida. En la actualidad representa alrededor del 10% de la venta minorista, con una imparable tendencia al alza. Pero el emprendedor que se plantee montar un negocio de comercio asociado puede elegir entre varias fórmulas, como centrales de compras, cadenas voluntarias, concesionarios, distribución en exclusiva o licencias de marca.

Aunque, según los expertos, lo que importa no es el nombre, sino el contrato.  Texto: Carmelo Hermoso de Mendoza

Además de las franquicias, las empresas que se plantean crecer comercializando sus productos o servicios mediante la creación de una red de puntos de venta disponen de distintas alternativas. Son sistemas de colaboración que tienen muchas similitudes entre sí, ya que en términos generales consisten en la unión de varios intermediarios para conseguir un buen posicionamiento en el canal de distribución, pero conservando los socios su independencia. En cualquier caso, las empresas que forman estas redes buscan obtener los mejores resultados, no de forma individual, sino para el conjunto de los integrantes de la asociación.

¿Importa la denominación?

Cada vez existe un mayor número de empresas operando en el mercado que, sin ser formalmente franquicias, funcionan como tales. Son modelos de negocio que bajo otras denominaciones se acercan tanto a la franquicia que, aunque no lo sean plenamente de derecho, lo son de hecho.

Para Marina Bugallal, abogada especializada en franquicias del despacho Mariscal & Asociados, debido a la gran libertad existente entre las partes para suscribir las fórmulas comerciales que consideren adecuadas, es posible encontrar muchos de los derechos que caracterizan a la franquicia en otros sistemas de comercio asociado. Motivo por el cual esta letrada entiende que “el nombre que se le dé a un contrato de colaboración no determina su contenido”. En este sentido, Santiago Barbadillo, director general de Barbadillo Asociados, opina que el hecho de que en un contrato no estén escritas las palabras franquiciado o franquiciador no es determinante a la hora de considerar a esa empresa como una franquicia.

Los juristas entienden que lo más importante, en lo que a derechos y obligaciones se refiere, es tener en cuenta lo establecido por las partes en el contrato. De esta forma, ejemplifica Bugallal, puede haber un acuerdo, denominado de licencia, “en el que se estén concediendo al licenciatario muchos más derechos que los de la utilización de la marca, acercándose incluso al régimen de franquicia”.

Sin embargo, en principio, los asociados a cadenas que, desde un punto de vista contractual, tengan otra denominación distinta a la de franquicia, no tienen derecho a las prerrogativas que caracterizan a este tipo de modelo de negocio. “Dependerá de los documentos que hayan firmado. Si no se identifica como franquicia, aunque se den similitudes, no será entendida como tal y, por tanto, su regulación dependerá de la autonomía de las partes”, puntualiza Salvador Jiménez Mariscal, fundador del despacho de abogados SJ Mariscal y director de Arunda Gestión Integral de Franquicias.

No obstante, al responsable de la consultoría Barbadillo Asociados no deja de sorprenderle que muchas cadenas que no se denominan formalmente franquicia actúen como tales. A su juicio, una red que no sea franquicia debería carecer de alguno de los tres elementos que caracterizan a este modelo de negocio: cesión de marca, saber hacer y asistencia. “¿Tienen derecho a recibir apoyo continuo y supervisión los cesionarios de un sistema de distribución exclusiva?”, se pregunta. “En principio, no, salvo que así lo decida la empresa cedente. Porque si además les deja usar su marca, entonces estaremos ante una franquicia, lo llamen como lo llamen”, entiende Barbadillo.

MARINA BUGALLAL: “El nombre que se le dé a un contrato de colaboración no determina”

Para Richard Vidal, en ocasiones simplemente se trata de una cuestión semántica, aunque otras veces es consecuencia de una decisión estratégica o comercial. “Al igual que hay empresas que se definen como franquicias sin serlo”, porque piensan que de esta forma van a tener ventajas comparativas, también hay compañías que quieren huir del término y evitan a toda costa aparecer bajo esta denominación. Esto sucede en algunos sectores “donde existe una cierta mala imagen, generada por problemas históricos de fallos o cierres de cadenas”.

Lo que hay que valorar. Cuando un emprendedor se plantea sumarse a un negocio en cadena, independientemente de la fórmula de comercio asociado por la que se regule, es conveniente evaluar una serie de criterios y factores para no errar. María Dolores Sevillano, directora de Consultoría de Tormo & Asociados, recomienda analizar a fondo los compromisos que se van a adquirir y sus implicaciones. “Hay que ponerlos en relación con la ayuda y los servicios ofrecidos por el futuro socio, y compararlos con los resultados de la actividad”, advierte.

En esta línea, Santiago Barbadillo cree que lo más importante es dejar claros “los derechos y obligaciones de cada una de las partes, independientemente de la denominación terminológica que reciba la relación”. Para ello, Marina Bugallal hace hincapié en un elemento que todos los consultores consideran primordial, el contrato.

“El emprendedor que decida sumarse a alguna fórmula de comercio asociado tiene que analizar muy bien con qué se puede beneficiar a través del contrato, qué es lo que realmente necesita para desarrollar su negocio por parte del empresario principal y si eso estará cubierto por dicho acuerdo”.

Pablo Gutiérrez Porcuna, director de Consultoría de Mundofranquicia Consulting, considera que es la empresa que elige una u otra fórmula de crecimiento la que desde el principio debe aclarar cuáles son sus condiciones de integración, “ya que cada una presenta sus particularidades”.

Pero, además, desde el punto de vista del emprendedor, Francisco Espasandín, director de Comercio y Servicios de la Cámara de Madrid, recomienda elegir “con arreglo a las necesidades y gustos de cada cual, pero sin olvidar los condicionantes del mercado”. “Hoy el marquismo vende mucho, e incorporarse a una cadena que esté rodada siempre es una ventaja. No obstante, hay que tener en cuenta dónde se mete uno y qué margen de iniciativa le van a dejar”, alerta.

Vías de entrada

◗ Afiliación contractual. Es un sistema de cooperación entre compañías comerciales mediante contrato. Através de la afiliación, una firma mayorista se asegura la ampliación de sus ventas gracias al aprovisionamiento a otras empresas minoristas. Los afiliados se benefician de un saber hacer y de unos servicios, normalmente de carácter logístico.

◗ Centrales de compras. El objetivo principal de las centrales de compras consiste en realizar una selección de productos que posteriormente serán vendidos a las empresas asociadas a una cadena. Mediante este sistema las empresas se benefician de economías de escala, ya que al adquirir grandes

volúmenes los productos pueden ser negociados a precios más ventajosos.

◗ Cadenas voluntarias. Están formadas por la asociación de profesionales que operan en un mismo sector, pero actúan con total independencia. No es necesario que utilicen emblemas comunes ni que se sometan a uniformidad alguna. Asimismo, las cadenas voluntarias pueden estar integradas por uno o más mayoristas que tienen una enseña en común, a los que se pueden adherir minoristas a través de un contrato basado en el aprovisionamiento.

◗ Sucursalismo. Es una de las formas más tradicionales de expansión de una empresa. Al pertenecer a la firma matriz todos los establecimientos, su crecimiento es mucho más lento que en franquicia.

◗ Concesión. Puede llegar a confundirse con el sistema de franquicia, pero a diferencia de esta no existe una identidad común.

◗ Licencias. Permite al licenciatario utilizar la marca comercial de una firma, pero no recibe ninguna clase de ayuda a la gestión ni transmisión del saber hacer.

Nivel de compromiso. En opinión de los expertos, las razones por las cuales una empresa elige un determinado modelo para expandirse tienen que ver, además de con los objetivos estratégicos y comerciales que se pretenden alcanzar, con el grado de compromiso que esté dispuesta a ofrecer a aquellos que se sumen a la cadena.

La franquicia “es el sistema que más obligaciones exige del empresario, tanto de continuidad en la relación con el franquiciado como en la asistencia. Y esto, en definitiva, significa para el franquiciador estructura y costes”, explica Santiago Barbadillo.

A juicio de la letrada del bufete Mariscal Asociados, la fórmula desarrollada a través de la franquicia supone, al menos desde un punto de vista teórico, un amplio sostén al franquiciado por parte de la central. Este apoyo comporta el derecho a usar una marca y a explotar un sistema propio de comercialización de productos o servicios. Tal y como establece nuestra normativa, esta cesión comprende el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un saber hacer y la prestación continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. Se trata, por tanto, de un sistema de colaboración comercial muy estrecho, donde no sólo hay una parte de cesión de derechos importante, sino que además el franquiciador deberá continuar auxiliando al franquiciado a lo largo de la vigencia del contrato”, concreta Bugallal.

Por otra parte, al tratarse de una fórmula con gran implantación en el mercado y con una cierta regulación tendente a apoyar al franquiciado, la franquicia “otorga una mayor seguridad jurídica y protección al pequeño emprendedor, que es contemplado por nuestra normativa como la parte débil”, incide la abogada de Mariscal & Asociados.

Una cuestión capital

A la hora de expandirse en el mercado, las empresas pueden adoptar, entre otras, dos estrategias diametralmente opuestas y extremas. Por un lado, un sistema de sucursalismo; por otro, de franquicia. En ambos casos comparten objetivos comerciales y existen claras analogías, ya que buscan extender su marca a través de diversos puntos de venta en una zona determinada y con métodos de gestión estandarizados. Pero con la gran diferencia de que cuando la red de establecimientos creados es propia se denomina sucursalismo, mientras que cuando se le da cabida a empresarios independientes nos movemos en el terreno de la franquicia. Según Enrique Díez de Castro, la gran diferencia entre ambos sistemas radica en la utilización del capital. “Cuando es propio, hablamos de sucursalismo. Cuando es ajeno, nos encontramos con la franquicia”, asegura. La expansión mediante sucursales creadas por la propia empresa implica realizar grandes inversiones y disponer de un importante soporte financiero, asumir la totalidad de los riesgos, contratar personal y, consecuentemente, tener un crecimiento más lento y reducido. Por el contrario, la expansión a través de franquicias utiliza fundamentalmente capital ajeno, por lo que necesita de menores inversiones y disponibilidades financieras, “ya que una gran parte de la inversión se traslada al franquiciado”, señala Díez de Castro.

Aunque desde un punto de vista legal y teórico el grado de compromiso por parte de la franquicia es más elevado que en otras fórmulas de comercio asociado, también es cierto que “este sistema permite un mayor control sobre la imagen, la operativa de funcionamiento o la gestión”, asegura la directora de Consultoría de Tormo & Asociados. En este sentido, Santiago Barbadillo no oculta que, aunque el franquiciado sea jurídicamente independiente del franquiciador, en la práctica “está sujeto a una serie de normas esenciales, establecidas por este y que son de obligado cumplimiento para toda la red”.

Relaciones abiertas. Si bien es cierto que entre la franquicia y el resto de los modelos de comercio asociado existen, en principio, claras diferencias, en la práctica las enseñas que se adscriben a uno u otro sistema regulan las relaciones con sus asociados de manera bastante abierta.

Esto es consecuencia, según Marina Bugallal, “de la gran libertad existente entre las partes a la hora de suscribir las fórmulas comerciales que consideren adecuadas”. De tal forma que resulta realmente difícil encasillar los modelos de negocio que suscriben muchas empresas de comercio asociado, ya que no son de ninguna manera excluyentes.

Algunos fabricantes o mayoristas han visto en la fórmula denominada afiliación una buena solución para asegurar sus ventas a través de la participación de un conjunto de empresas minoristas en una enseña común y dotadas de un saber hacer. En estos casos, la empresa matriz –explica Guillermo Bermúdez en su manual La Franquicia: elementos, relaciones y estrategias– “se beneficia del prestigio que supone el incremento de los puntos de venta, mientras que el detallista lo hace del uso de una marca con notoriedad y con cierto atractivo”.

Por otro lado, la casa matriz incrementará la facturación con nuevos establecimientos y disminuirá los costes de distribución debido a las economías de escala. En contrapartida, el emprendedor obtendrá productos prestigiosos a precios competitivos. Asimismo, el fabricante o mayorista podrá acceder y reforzar su presencia en nuevos mercados, algo mucho más difícil de conseguir por sus propios medios.

Algunos de los modelos de afiliación que se aplican en España se dan principalmente en el sector textil, como es el caso de Sergent Major y DPAM (Du Pareil…au Même), y proceden sobre todo de Francia, país en el que desde hace una década vienen desarrollándose con éxito. “Es un sistema que allí funciona muy bien”, puntualiza Silvia Virosta, responsable de Expansión de Sergent Major.

Este modelo de negocio permite garantizar la uniformidad de la oferta y lanzar operaciones comerciales globales a través de toda la red para hacer frente a la competencia de los grandes sucursalistas, que son los que dominan el sector.

Normalmente, los afiliados tendrán obligaciones y derechos muy similares o casi iguales a los de un franquiciado. De esta manera, el asociado se comprometerá a mantener un determinado nivel de existencias, conservar las instalaciones de forma que incidan positivamente en el bien o servicio que distribuye y a cumplir con unos estándares de calidad impuestos por la empresa cedente. Guillermo Bermúdez explica que la afiliación tiene en común con la franquicia los métodos de implantación utilizados, los sistemas de promoción, la exclusividad territorial, la imposición de existencias mínimas, el interés por la formación, las estrategias de selección de puntos de venta y la cesión de marca.

Aspectos que corroboran Silvia Virosta y Richard Vidal, director general para España y Portugal de DPAM, al tiempo que destacan otras ventajas. “La inversión inicial en una franquicia es mucho mayor que en una tienda de afiliación. A través de este modelo de negocio no es necesario comprar mercancía porque el sistema se basa en el depósito. La enseña entrega el producto al afiliado y le paga una comisión, que suele oscilar entre un 36 y un 40% de la facturación. Además, al final de la temporada, las prendas no vendidas por el afiliado son retiradas, y la central le envía nuevas existencias”. Frente a quienes aseguran que la afiliación es un sistema con menor calidad de servicio y con una ayuda mucho más ocasional y concisa por parte de la central que si se tratase de una franquicia, Silvia Virosta considera que tanto el aprendizaje como la asistencia pueden llegar a ser incluso superiores. “Ofrecemos 15 días de formación al inicio, más el apoyo de una persona durante la primera semana de apertura”, explica. Por su parte, en DPAM aseguran una “formación suplementaria para el personal de los establecimientos”. Sin olvidar las visitas de rigor que ambas marcas realizan al menos dos veces al mes. “Nos interesa que la tienda afiliada venda, porque si no, nosotros no ganamos”, afirma taxativamente Vidal.

Por cuenta propia. El sistema de afiliación suele utilizar, desde el punto de vista jurídico, un contrato de distribución comercial cuando el objeto del mismo es la venta de productos tangibles que necesitan de un mayor apoyo por parte de la empresa matriz.

En España, Bang & Olufsen, enseña de origen danés especializada en diseño, producción y comercialización de equipos de audio, vídeo y telefonía de alta gama para el hogar, eligió este tipo de contrato para desarrollar su modelo de negocio. Según Alejandro Hernández, director comercial de la cadena, “el objetivo es otorgarle al distribuidor la máxima libertad a la hora de gestionar su negocio”. “Nosotros le damos las directrices generales, pero es él quien decide”.

El distribuidor actúa siempre en su nombre y por cuenta propia, asumiendo todas las responsabilidades y riesgos que genera su actividad comercial. A diferencia de otros modelos de afiliación, donde la mercancía se recibe en depósito, en Bang & Olufsen el distribuidor debe adquirir los productos –según Hernández, suponen el 60% de la inversión inicial– para revenderlos. Asimismo, la central fija a los distribuidores un volumen mínimo de ventas. “Una ratio”, explica el responsable comercial de Bang & Olufsen, “que establece el umbral mínimo para que el negocio sea viable”.

Pese a que en estos contratos suele existir una cláusula de exclusividad, en el caso de Bang & Olufsen no se contempla “por las características del producto y de la forma de realizar las ventas”. Lo que sí se recoge es una duración indefinida de la relación, aunque puede resolverse cuando lo desee el distribuidor. “No queremos obligar a permanecer en la red a nadie en contra de su voluntad”, matiza Hernández.

Enrique Díez de Castro, autor de El sistema de franquicia, ve en los modelos de contrato de distribución una menor evolución que en los de franquicia, ya que en esta “se exige la colaboración continua de las partes”. Además, el papel del franquiciador no “termina con la venta de sus productos, sino que ayuda y asiste al franquiciado en la gestión y dirección del negocio para asegurar su rentabilidad. Y se fijan una política y normas que el franquiciador debe respetar escrupulosamente”.

El modelo auspiciado por Bang & Olufsen es, en opinión del responsable comercial de la cadena danesa en España, fundamentalmente un servicio de consultoría que abarca todos los aspectos del negocio, desde el estudio de viabilidad hasta la formación comercial y de producto, pasando por el escaparatismo, asesoramiento y ejecución del plan de marketing, servicio técnico y asistencia, “sin coste alguno para el distribuidor”.

Licencia para vender. Otra de las fórmulas de comercio asociado que han arraigado entre las cadenas españolas es el contrato de licencia de marca. A través de este tipo de acuerdos “se autoriza la utilización de ciertos derechos de propiedad industrial a cambio de contraprestaciones financieras previamente establecidas”, explica el director de Consultoría de Mundofranquicia Consulting.

A juicio de Miguel Cuadrupani, director del Grupo Consulta, la licencia de marca se da normalmente “en empresas de distribución que lo que quieren es verticalizar su canal”. Para este consultor, el contrato de licencia de marca permite mucha más flexibilidad que el de franquicia, porque se adapta a cada caso particular.

No obstante, el nivel de compromiso por parte de la central puede ser mucho menor, “dependiendo de lo que se pacte, ya que es posible incorporar o no buena parte de los servicios que ofrece la franquicia, desde manuales operativos hasta la transmisión del saber hacer”, matiza Cuadrupani.

Banak Importa, enseña de mobiliario que ha experimentado un rápido desarrollo en los últimos 3 años, es una de las enseñas que ha elegido la licencia de marca como modelo para expandirse en España. Sin embargo, en Italia y Portugal ha optado por la vía de la franquicia porque no poseía “una red de distribuidores asentados”, explican fuentes de la compañía. En nuestro país, la central ha dejado de vender directamente a los distribuidores para incorporar nuevos asociados con establecimientos propios, que se han sumado a la marca, y a otros totalmente ajenos al sector.

Al ser el comercio un ente cambiante, existen marcas que han ido modificando, con el paso del tiempo, su estatus asociativo. Empresas que en su día nacieron como sucursales o como cadenas voluntarias y que han evolucionado hacia la franquicia. Este es el caso de la holandesa Spar, una de las redes de supermercados más emblemáticas de nuestro país, donde está implantada desde 1959. Nacida como una asociación de comerciantes que buscaban intereses comunes, optó por la fórmula de cadena voluntaria. Sin embargo “en un determinado momento adoptó el régimen de franquicia”, explica Jesús González, su director de Marketing.

Las cadenas voluntarias son para algunos expertos un tipo de comercio asociado menos evolucionado que las franquicias, ya que no están tan normalizadas. “Carecen frecuentemente de una disciplina entre lo acordado por las partes y la forma de operar del detallista”, se queja Enrique Díez de Castro. Además, el uso de una política común de grupo es más débil que en las cadenas de franquicia. “Tampoco presentan total uniformidad en el aspecto y la forma de vender de los establecimientos”, insiste el autor de El sistema de franquicia.

Enseñas que no lo son. Algunas de las enseñas que existen en el mercado carecen de una definición clara en lo que a su modelo de negocio se refiere. Muchas, sin ser plenamente franquicias, recurren a esta denominación para darse a conocer y expandirse mejor. Por el contrario, como certifica la abogada del despacho Mariscal & Asociados, “es frecuente ver contratos de franquicia en los que el franquiciador no tiene realmente desarrollado un auténtico modelo de negocio ni apoya ni asiste al asociado durante el desarrollo de la relación contractual”. La franquicia frente a los demás sistemas

Entre los modelos de comercio asociado que aplican una variante especial se encuentra Planet Print, empresa dedicada a la personalización, estampación, diseño y tratamiento de imágenes fotográficas. “Funcionamos igual que una franquicia, pero no estamos registrados como tal. Nuestro objetivo es, en breve, convertirnos en una franquicia de pleno derecho” explica José Ramón Fernández, director general de la cadena.

Por el momento, la enseña utiliza contratos mercantiles de concesión para explotar la marca, aunque facilita al concesionario asistencia técnica y comercial, otorga una zona de exclusividad y la formación inicial necesaria. Asimismo, aunque en los contratos de concesión no se suele pagar derecho de entrada ni canon de funcionamiento, Planet Print sí tiene establecido una cuota inicial de 6.000 euros y unas regalías que oscilan entre los 150 y los 200 euros mensuales, dependiendo de la modalidad de negocio. Igualmente, impone una rotulación común “sólo en las tiendas”, y permite elegir el mobiliario de los establecimientos entre diferentes modelos existentes. Por otra parte, los concesionarios no están obligados a comprar a través de la central el género que se utiliza en el negocio.

También es posible encontrar enseñas que, dependiendo del perfil y de las características del asociado, combinen varias fórmulas de colaboración empresarial. Es el caso de Dynos Informática, enseña que, además de las franquicias propiamente dichas, ofrece la posibilidad de crear –entre los clientes más relevantes de su central de compras– puntos de venta asociados. Estos pueden usar el catálogo de productos y obtener tarifas especiales, “aunque menos ventajosas que las de las franquicias”, aclara Antonio Sánchez, director de Marketing de la enseña. Tras un periodo de tiempo, que suele oscilar entre unos meses y un año, el objetivo es que el punto asociado acabe convirtiéndose en una franquicia más de la red.

Otra de las cadenas que contempla cierta flexibilidad a la hora de establecer fórmulas de comercio asociado es Grupo Go! Ediciones, la sociedad limitada que edita Go! Guía de Ocio, cuyo modelo de negocio consiste en comercializar los espacios publicitarios de este soporte. “Cuando la delegación dispone de una infraestructura y logística adecuadas, proponemos la formula de franquicia. Pero si se trata de personas sin cobertura empresarial, les damos la opción de realizar un contrato mercantil en exclusividad”, explica José Ramón de Pablo, director de Expansión.

ENTREVISTA INMACULADA SANTAINÉS, directora de SIF&Co

“Solo los expertos saben distinguir entre las distintas fórmulas de comercio asociado”

–¿Por qué se amplió el salón de la franquicia de Valencia a otras fórmulas de comercio asociado?

–Por un lado, por pura coherencia. En el salón participaban firmas que, sin ser estrictamente franquicias, funcionaban como tales, así que nos pareció que lo más adecuado era reseñarlas en el nombre de la feria. Por otro lado, la legislación comunitaria prácticamente no distingue entre franquicia y otras formas de asociación para la distribución.

–¿Qué porcentaje de empresas asistentes al salón son franquicias y cuántas aplican otro régimen?

–La participación de franquicias es mayoritaria, yo diría que en torno al 75%. El resto son contratos de cooperación que pueden englobarse en los conceptos de oportunidades de negocio y comercio asociado.

–¿Los emprendedores conocen los distintos sistemas de comercio asociado?

–Pienso que sólo los expertos saben distinguir las diferencias. El franquiciado, el concesionario o el licenciatario no se preocupan tanto por la fórmula como por las condiciones del contrato.

–¿Qué perspectivas de crecimiento tiene el comercio asociado en general? ¿Y la franquicia en concreto?

–La franquicia se va infiltrando en todas las actividades económicas. Hace 15 años era impensable una enseña de servicios médicos o legales, y ahora lo es, como es posible una franquicia de servicios financieros. Cada vez son más actividades las que se acogen a esta fórmula.

La diferencia entre una y otra opción radica, principalmente, en las contraprestaciones monetarias que reciben los aso ciados. “Si tiene un contrato mercantil, el delegado se queda con un porcentaje sobre los beneficios, mientras que si es franquiciado lo hace sobre la facturación. En el primer caso cuenta con la ventaja de que no tiene que hacer frente a los pagos de los proveedores y, en cambio, recibe las comisiones generadas de manera inmediata, independientemente de cuándo nos paguen a nosotros”.

En el ámbito de la venta automática, algunas enseñas se autodenominan “negocios organizados”. Estas cadenas se dedican a vender las máquinas expendedoras a los asociados, además de darles asesoramiento técnico y hasta formación. “En estos aspectos somos iguales que la franquicia”, asegura Tomás Fernández, responsable de Expansión de Innovending. Por el contrario, suelen carecer de cánones. “Nuestro compromiso es vender únicamente máquinas al asociado que tenga una zona de exclusividad. Y el suyo es cubrir el territorio en un determinado espacio de tiempo con un número de expendedoras que consideremos óptimo. En caso contrario, podemos introducir en la zona a otro asociado”, explica. Las enseñas también hacen las veces de centrales de compras, proporcionando los productos que venden las máquinas expendedoras.

Centrales de compras. La diferenciación que tradicionalmente ha existido entre las distintas formas de comercio asociado es cada vez menos clara, debido a las relaciones en las que se entremezclan los elementos físicos, económicos y jurídicos de las empresas. En la actualidad, buena parte de las centrales de franquicia sigue un sistema de aprovisionamiento asociado a una central de compras.

No obstante, entre las franquicias y las centrales de compras existen notables diferencias, aunque también similitudes. En una central de compras, “los detallistas se organizan con el objeto de acceder a volúmenes y conseguir servicios profesionales que, de forma independiente, les sería difícil obtener. Los beneficios se distribuyen entre los miembros en proporción a las compras”, explican en la Asociación Nacional de Centrales de Compras y Servicios (Anceco).

Según Guillermo Bermúdez, “las principales semejanzas entre centrales de compras y franquicias pueden encontrarse en los requisitos que ambas piden a sus asociados, como son la exigencia de una superficie mínima del establecimiento comercial o el pago de una cuota de ingreso que podría parecerse al canon de incorporación a la franquicia. También existe similitud en los términos, ya que a la empresa franquiciadora se le denomina, con frecuencia, la central”.

Pero también hay matices en los que se diferencian. Mientras que la negociación con los mejores proveedores es el pilar básico de una central de compras, en la franquicia el aprovisionamiento se encuadra en un marco logístico más amplio que deberá ser atendido por el franquiciador. Asimismo, las centrales buscan economizar los precios de adquisición de los productos objeto de la actividad y optimizar las condiciones de compra. Una meta que, aun estando presente en las redes de franquicia, es un factor más en el conjunto de servicios de gestión que aporta la enseña. No obstante, como señala Bermúdez, en las centrales de compras no todo es conseguir el mejor margen comercial del proveedor, “también es necesaria una gestión eficiente del suministro para garantizar altas rotaciones que eliminen el peligro de la ruptura de existencias”. ¿Central de compras o franquicia? La decisión entre estas dos formas de comercio asociado únicamente se puede plantear entre aquellos empresarios que cuenten con un negocio en marcha. Apostar por uno u otro modelo dependerá de las características personales del emprendedor, del nivel de independencia que quiera tener y del riesgo que esté dispuesto a asumir. En franquicia se reduce la autonomía, pero se gana en seguridad, puesto que “se actúa en un marco donde todos los procesos han sido probados y están claramente definidos”, aclara Barbadillo. En Anceco entienden, como lógico, que los comerciantes que se encuentran establecidos apuesten por las centrales de compras como fórmula de comercio asociado más idónea, debido a que el nivel de participación en las decisiones siempre será mayor. Pero al mismo tiempo comprenden que, para alguien que desconozca el sector y quiera empezar desde cero, es más factible y cómoda una franquicia.

No siempre es un camino de rosas la relación entre franquiciador y franquiciado, sobre todo cuando este no está conforme con la rentabilidad de su negocio. Las desavenencias pueden surgir en cualquier momento, desde la fase precontractual hasta el fin de la relación, pero son más frecuentes después de la etapa de lanzamiento. En cualquier caso, conviene tener muy claros desde el principio los derechos y obligaciones de cada una de las partes, que deberían recogerse con nitidez en el contrato de franquicia

Revista En Franquicia / Texto: Carmelo Hermoso de Mendoza

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Antes de decir ‘sí quiero’. Los conflictos entre franquiciados y franquiciadores pueden tener su

origen en la etapa de “noviazgo”, periodo que coincide con el momento previo a la firma del precontrato o del contrato. Es un lapso de tiempo en el que ambas partes intentan establecer un conocimiento mutuo. Y puede ocurrir, como explica Salvador Jiménez Mariscal, fundador del despacho de abogados SJ Mariscal Asociados y director de Arunda Gestión Integral de Franquicias, que el franquiciador, en su afán por intentar equilibrar la balanza entre las obligaciones legales de información al franquiciado y su propósito de expandir la red, “no sea demasiado objetivo en su forma de expresar los pros y los contras del negocio”.

Por su parte, muchas veces el franquiciado considera, en esta etapa de entusiasmo, que “el negocio

siempre será más fácil de poner en marcha si a priori acepta todos los requisitos del franquiciador, con la vana pretensión de poder hacer lo que quiera una vez que esté en funcionamiento”, indica Mariscal.

Es una fase en la que, por una u otra causa, “todo el mundo tiende a callarse, cada cual por intereses distintos”, asegura Mariano Palacios, consultor y abogado de FDS Consulting. Pero si una vez que el negocio comienza a rodar se da la mala fortuna de que este no funciona como era de esperar, entonces se buscan razones por falsedad o tergiversación de determinada información que llevan a la “resolución o nulidad por vicio del consentimiento del contrato”, reconoce Palacios.

Por esta razón, los expertos en franquicia recomiendan que, antes de decantarnos por una enseña, analicemos detenidamente el modelo de negocio y su viabilidad. Un planteamiento equivocado en esta fase previa nos acarreará multitud de problemas operativos posteriores, así como posibles conflictos y tal vez el fracaso empresarial.

Por tanto, además de estar convencidos de que la fórmula de la franquicia es la que más nos conviene a la hora de montar un negocio, es muy importante tener en cuenta la información precontractual si no queremos encontrarnos sorpresas desagradables a posteriori.

El franquiciador tiene la obligación de facilitarnos información sobre los elementos esenciales del acuerdo de franquicia. En esta información deben aparecer todos los datos de identificación de la enseña, la descripción del sector de actividad, contenido y características de la franquicia y de su explotación, y estructura y extensión de la red, así como los elementos del contrato de franquicia. No obstante, no está de más verificar y contrastar la propiedad de la marca, los signos distintivos que constituyen los elementos de identificación de la franquicia, su situación financiera o la pertenencia a asociaciones nacionales o internaciones del sector, así como si está o no inscrita en el Registro de Franquiciadores.

El año dulce. Los inicios de cualquier negocio suelen estar plagados de dudas y tensiones. Son momentos complicados en los que los franquiciados deben asimilar metodologías, conceptos y experiencias nuevas. En estas circunstancias lo habitual es que, ante cualquier duda, se consulte a la enseña o se le pida apoyo. Es lo que Santiago Barbadillo, director general de la consultoría de franquicias Barbadillo Asociados (vinculada a esta revista), denomina “año dulce”. Un periodo de tiempo en el que por lo general el franquiciado no pondrá en tela de juicio las directrices estratégicas del negocio impuestas desde la central e intentará aplicar los manuales operativos como le indican. Transcurrida la luna de miel, que dependiendo de la intensidad de la relación puede durar unos meses, un año o más tiempo, la dulzura comenzará a remitir. Por un lado, el asociado “empieza a sentirse más seguro en la gestión del negocio, a pensar que ya lo sabe todo y no necesita los consejos de la central. Por otra parte, no es raro que se cuestione que lo que recibe a cambio de los cánones no está compensado con lo que le da el franquiciador”, explica el responsable de Barbadillo Asociados.

Asimismo, tampoco es extraño que haya franquiciados que no quieran esperar “a que los rendimientos del negocio tengan un crecimiento más o menos controlado, puesto que pretenden un aumento desmedido de las ventas en un corto espacio de tiempo”, indica Mariscal.

Esta fase suele afectar a una parte de los franquiciados que comienzan su andadura en el mundo empresarial, y en ocasiones acaba convirtiéndose en un verdadero foco de conflicto.

Las discrepancias que surgen entre franquiciados y franquiciadores suelen estar motivadas por múltiples causas, pero, como indica José Ros, de Delta Asesores, no vienen originadas normalmente por sus relaciones comerciales, “sino por el quebrantamiento por parte de una de ellas, o de ambas, de las obligaciones establecidas en el contrato, en la normativa legal aplicable a la franquicia o en las reglas del buen hacer que deben amparar estos acuerdos, y que están incluidas en el Código Deontológico Europeo de Franquicia”.

Cuestiones económicas. Los incumplimientos que pueden ser motivo de conflicto se suelen dar por el impago de cánones, por la venta de productos no autorizados, el falseamiento de datos o la utilización indebida del saber hacer, en el caso del asociado. O bien por la imposición injustificada de fuentes de suministro, falta de formación, ausencia de publicidad en la red o competencia desleal por parte del franquiciador. Sin embargo, detrás de todas estas causas subyace un problema fundamental que tiene que ver con la cuestión monetaria, tal y como reconocen los asesores en franquicia. “Los principales motivos de conflicto son de índole económica”, afirma Arturo Holguín, consultor de Mundofranquicia Consulting. Y es que, como dice el adagio, “cuando la miseria entra por la puerta, el amor sale por la ventana”.

Las dificultades de liquidez -que en buena parte de los casos pueden llegar a convertirse en un impago de cuotas- no siempre tienen por qué desembocar en un conflicto entre las partes. “Cuando las cuentas no salen, los franquiciadores tienen bastante manga ancha y suelen aguantar y postergar el cobro de cánones. Lo normal es que el franquiciador cumpla con su objetivo de dar apoyo al emprendedor e intente arreglar la situación por otra vía que no sea la resolución del contrato por morosidad en los pagos”, asegura el consultor de FDS Consulting.

Juez, árbitro o mediador

Los conflictos que acaban en disputa son relativamente pocos para el elevado número de franquicias que existe en España. Según Jordi Ruiz de Villa Jubany, habitualmente los franquiciadores no permiten que los problemas lleguen a los tribunales, “puesto que prefieren soluciones pactadas”. No obstante cuando se llega a un punto de no retorno, la única solución que queda es la vía judicial o arbitral.

Tradicionalmente, el cauce ordinario de resolución de conflictos han sido los tribunales. Según Mariano Palacios, el proceso judicial no requiere ninguna “previsión contractual específica, puesto que supone un derecho de las partes”. A su juicio, las reglas procesales son claras y precisas, y a priori garantizan la igualdad de los medios de ataque y de defensa de las partes. Además, en caso de error judicial, existen sistemas de recursos como garantía adicional. El arbitraje, tal y como explica Guillermo Bermúdez González, autor de La franquicia: elementos, relaciones y estrategias, “es un método extrajudicial privado para la solución de disputas, en el que las partes acuerdan voluntariamente, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, someterse a la decisión que un tercero imparcial y de su confianza -el árbitro- dictamine -laudo arbitral- para la resolución de los conflictos y diferencias que pudieran surgir entre ambos”. Es decir, un sistema que se pacta cuando todo va bien, por si acaso las cosas van mal. En opinión de Salvador Jiménez Mariscal, durante estos últimos años asistimos a una fase en la que el arbitraje se presenta como una nueva medida para la resolución de conflictos, alabando, y en ocasiones exagerando, sus grandes ventajas, cuando en realidad no es que sea bueno o malo per se. “Los arbitrajes”, asegura, “son tan buenos como lo sean los árbitros. Y si queremos a los mejores tendremos que estar dispuestos a soportar unos costes que no siempre nos parecerán adecuados”.No obstante, no niega que, en términos generales, “sobre todo a partir de la ley de 26 de diciembre de 2003, resulta mucho más atractivo para el sector”. Para Jordi Ruiz de Villa Jubany, socio del despacho de abogados Jausas y asesor legal de la AEF, el arbitraje tiene múltiples ventajas. Por un lado, destaca la rapidez frente a los tribunales, “no ya sólo por la tramitación, que suele durar de seis a ocho meses, sino también porque, una vez dictado, un laudo es prácticamente irrecurrible”. Otro de los rasgos que Ruiz de Villa Jubany apunta como positivo es la especialización de los árbitros, “puesto que son nombrados entre abogados en ejercicio y ex magistrados con experiencia y amplia preparación en el mundo de la franquicia”. Unas virtudes de las que carecen los jueces, “para quienes aun poniendo toda su voluntad, siempre habrá aspectos de cada negocio que no puedan apreciar del mismo modo”, matiza Salvador Jiménez Mariscal. Al margen del precio, otro de los inconvenientes que tiene el arbitraje es que, en principio, no cabe recurso alguno, excepto el de anulación en los casos previstos por la ley. Además, si una vez dictado el laudo el condenado no lo cumple, “hay que recurrir igualmente a los tribunales de justicia para su ejecución o cumplimiento forzoso”, advierte Marina Bugallal. Aunque no hay datos sobre el número de conflictos que se resuelven mediante la vía judicial y arbitral, Santiago Barbadillo reconoce que “cada vez se incluye más la cláusula del arbitraje en los contratos de franquicia”. Esto se debe, según José María Lancho, a que es un sistema “que sobre todo protege y beneficia al franquiciador más que al franquiciado”.

Al margen de la vía arbitral y judicial, en caso de conflicto también existe la posibilidad de recurrir a la mediación. Este es un proceso mediante el cual un tercero, experto y neutral, asiste a dos personas o más para buscar soluciones negociadas a su conflicto. Cuando se opta por la mediación hay que hacerlo de modo abierto y dispuestos al diálogo como paso previo imprescindible para alcanzar soluciones mutuamente satisfactorias. A diferencia de la vía arbitral o judicial, la mediación no culmina en la obtención de una solución impuesta, “sino en un acuerdo de las partes según su propio criterio y con la ayuda del mediador”, señala Guillermo Bermúdez.

En este sentido, Joan Manel Gili, director de Desarrollo de Comess Group, reconoce que si por algún motivo se encuentran con que a un establecimiento le cuesta arrancar, “siempre se le dan facilidades de pago o, incluso, se le condona la deuda hasta que el local alcance cifras de rentabilidad”.

El exceso de endeudamiento puede llegar a ser motivo de dificultades y, a su vez, causa de conflictos con el franquiciador, debido a la imposibilidad de hacer frente a los pagos iniciales. Por este motivo, María Zamácola, directora de Expansión de Neck & Neck, opina que resulta básico que las previsiones presupuestarias sean realistas. “Las cuentas de explotación que se facilitan tienen que basarse en un estudio muy exhaustivo. Si queda alguna duda sobre la posible viabilidad del negocio, lo mejor es no abrir un establecimiento. La tesorería tiene que estar muy desahogada, porque si no, ante el más mínimo obstáculo, los números no salen y entonces aparecen los problemas”.

En ocasiones, los reveses de tipo económico surgen por factores ajenos a las previsiones financieras o a la gestión del propio franquiciado. Una calle en obras, la apertura de un local de la competencia a poca distancia o la instalación de un centro comercial donde antes había un solar pueden significar que el negocio que hasta ahora marchaba bien comience a renquear. “En estos casos, hay que analizar las posibles soluciones y poner los mecanismos correctores necesarios, bien sea haciendo campañas de comunicación o reforzando los menús”, afirma Susana García, encargada del Departamento Jurídico y de Compras de Dehesa Santa María.

Buena parte de las enseñas son bastante comprensivas a la hora de retrasar el cobro de cuotas si existen causas justificadas. El problema se plantea cuando el franquiciado, ya sea porque no obtiene la rentabilidad esperada o porque considera que está pagando un canon demasiado alto para lo que obtiene, se niega a hacer frente a sus obligaciones contractuales. En estos casos, las centrales suelen ser implacables. “Cuando un local lleva tiempo abierto y funciona, en cuanto se produce un impago, somos inflexibles”, afirma taxativamente el director de Desarrollo de Comess Group.

Pero, dependiendo del modelo de negocio, la presión que pueda ejercer el franquiciador será mayor o menor. En franquicias donde el producto es suministrado por la central, la coacción es mucho más eficaz que si se trata de una enseña de servicios. “Si un asociado se niega a pagar, simplemente no le mandamos camisas”, dice José Luis González-Hontoria, director comercial de Artesanos Camiseros. En aquellas cadenas que se nutren de modestos cánones por servicio o publicidad, se evita a toda costa que cualquier impago acabe convirtiéndose en un contencioso judicial ya que, como indica Juan José Saavedra, responsable de Multiaventura, “en ningún caso interesa llegar a los tribunales, máxime cuando el canon mensual que se cobra asciende a 300 euros”.

En esta misma línea se expresa Juan Carlos Gabilondo, director regional de Alfa Inmobiliaria. “Tenemos un canon de mantenimiento de 300 euros y un canon de publicidad de 60. Son cantidades que normalmente no suponen un gran esfuerzo para nuestros franquiciados. Y, en todo caso, no merece la pena el enfrentamiento. Siempre se puede encontrar una solución”, admite Gabilondo.

Los franquiciadores ganan

En raras ocasiones los problemas que surgen entre franquiciados y franquiciadores terminan en los juzgados o en las cortes de arbitraje. Esto no quiere decir que no existan disputas entre unos y otros. Lo que sucede es que, normalmente, se suelen resolver sin mayores problemas mediante algún tipo de acuerdo. “Tiene que ser algo muy relevante para acabar en los tribunales”, reconoce María Zamácola, directora de Expansión de Neck & Neck, enseña que cuenta con más de un centenar de franquiciados y que en los últimos años únicamente ha tenido un pleito judicial. Aunque el número de conflictos que no son resueltos de manera pactada entre el franquiciado y el franquiciador es pequeño, hay algunos que han trascendido a la esfera mediática, como ha ocurrido con Cantina Mariachi, Telepizza, Nacex o, el más reciente, de Aló. De los pleitos resueltos, como es el caso de Cantina Mariachi, perteneciente a Comess Group, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona no sólo echa por tierra la demanda de la asociación de franquiciados de la marca, que acusaba a la enseña de mala gestión y de un encarecimiento de los precios de la materia prima, sino que además sienta jurisprudencia. El tribunal considera que todos los establecimientos de Comess Group deben suministrarse de proveedores homologados como garantía de calidad, servicio y homogeneidad de los productos que se sirven en la red. Otro de los casos resueltos y que también falla a favor del franquiciador es la demanda interpuesta contra Telepizza por la asociación de franquiciados de la cadena, recientemente desestimada por el juzgado de primera instancia de Alcobendas (Madrid). El juez considera que el contrato de franquicia establece que la homologación de los productos debe hacerla la enseña y que, por tanto, no cabe la posibilidad de que los franquiciados contraten un proveedor alternativo.

Marina Bugallal, la abogada del despacho Mariscal & Asociados entiende que, en principio, “puede haber menos riesgos de conflictos en aquellas franquicias que funcionan desde hace varios años“.

Pecados de juventud. En teoría no existe una relación directa entre conflictividad y grado de experiencia de las enseñas. El hecho de llevar más tiempo franquiciando no significa que no se produzcan disputas en la red. Sin embargo, la práctica demuestra que es mucho más fácil encontrarse con problemas no resueltos en franquiciadores noveles que en aquellos que han alcanzado un alto grado de madurez. Esto se debe a que, “en la medida en que una cadena lleva años de experiencia, conoce mejor el mercado, ya que tiene parámetros de comparación y, por tanto, hay más garantía de éxito de los franquiciados. Y el éxito, precisamente, es un factor que reduce la conflictividad”, opina Jordi Ruiz de Villa Jubany, socio del despacho de abogados Jausas y asesor legal de la AEF.

Marina Bugallal, abogada del despacho Mariscal & Asociados, entiende que en principio “puede haber menos riesgos de conflictos en aquellas franquicias que ya existen y funcionan desde hace varios años. Además, resulta más fácil comprobar de primera mano, a través de otros asociados, sus experiencias, problemas y, en definitiva, su realidad”.

Sin embargo, en las fases de crecimiento de las redes, en el momento en que comienza a consolidarse y aumentar el número de unidades operativas, es cuando se producen mayores tensiones, según Santiago Barbadillo. “En el periodo en que más franquiciados entran a formar parte de la red pueden surgir conflictos, porque el franquiciador le dedica más tiempo al crecimiento que al soporte. En ese momento, el emprendedor que se incorpora a la enseña espera recibir un trato personal, puesto que para él supone el negocio de su vida, pero el franquiciador tiene que dedicar su atención no sólo a la expansión, sino también a todos los franquiciados”. El responsable de Barbadillo Asociados entiende que “esta fase, hasta que se logra asentar la red, es bastante peligrosa y no exenta de conflictos. Por un lado, la cadena está en pleno crecimiento, pero por otro no tiene una experiencia completa y, a veces, sus estructuras son imitadas para atender la expansión y la llegada de nuevos franquiciados”, advierte.

De ahí que, en ocasiones, como explica el asesor legal de la AEF, se produzcan situaciones problemáticas, ya que “al crecer mucho una red puede acabar buscando -por saturación- ubicacionesque no son muy rentables”.

La inexperiencia d las redes de franquicia no tiene por qué aumentar los riesgos de conflicto con los franquiciados. Bien es verdad que, como recomiendan los expertos, “hay que ser cautelosos en aquellos negocios relativamente nuevos y que, además, sean desconocidos para el emprendedor”, alerta Bugallal. Se refiere a franquicias que por lo general se basan en una propuesta de negocio poco experimentada, y que no cuentan con los recursos humanos y financieros suficientes para asegurar la asistencia necesaria al asociado.

No obstante, existen modelos de negocio noveles tan válidos como los que llevan mucho tiempo en el mercado. “La idea de que los negocios de reciente creación están abocados al fracaso no es cierta”, asegura Salvador Jiménez Mariscal. Aunque matiza que sólo es posible que funcionen siempre que exista buena fe y voluntad por parte del franquiciador y del franquiciado. En estos casos, el primero debe ser lo suficientemente sincero con el segundo al exponerle su experiencia y expectativas de negocio. Y el franquiciado, a su vez, tiene que ser consciente del resgo que está asumiendo”.

Además, en los negocios de nuevo cuño, pese a que es más fácil cometer errores, “es cuando el franquiciado menos los tiene en cuenta, porque ambos están empezando y no son capaces de calibrar lo que sería un servicio pleno”, apunta Barbadillo.

Sectores complicados. Más que sectores problemáticos, existen -como explica Santiago Barbadillo- áreas de actividad más complicadas que otras. “Hay sectores en los que el rol del franquiciador tiene una mayor trascendencia. Por el contrario, existen otros en los que, por pura operativa, tiene un papel más pasivo y no necesita estar metido en el negocio del franquiciado. En estos casos puede parecer que la central no hace nada y, si surge cualquier tipo de problema, siempre será más fácil achacarle las culpas”.

A juicio de Arturo Holguín, tienden a producirse menos problemas en los sectores que se hallan muy desarrollados en franquicia que en aquellos que son incipientes. “Un sector que lleva mucho rodaje es fácil que haya limado todas las asperezas que se dan al inicio”, justifica.

Para Salvador Jiménez Mariscal, la conflictividad no se puede calibrar por sectores. En su opinión hay negocios que son más tentadores para que el franquiciado incumpla sus obligaciones, porque aprecia una mayor sencillez en el saber hacer. Y pone como ejemplo más frecuente el caso de la restauración, “quizá por ser uno de los que más inversión requiere y en el que con mayor rapidez aumentan las ventas”.

Principales causas de desavenencias

Por parte de franquiciado:

- Falta de pago de cánones.

- Caso omiso a las directrices del franquiciador en cuanto a imagen, marca, normas de actuación

comercial, publicitaria, administrativa o precios recomendados.

- Venta de productos no autorizados (en los supuestos en que exista una exclusividad de producto o servicio o gama obligatoria de productos o servicios).

- No asistencia a la formación.

- Competencia desleal: violación de los derechos de propiedad intelectual e industrial del franquiciador.

- Ocultación o falseamiento de datos.

- Utilización indebida del saber hacer durante el desarrollo del contrato.

Por parte del franquiciador:

- Imposición de precios en el contrato.

- Imposición injustificada de fuentes de aprovisionamiento.

- Inexistencia del saber hacer o sistema operativo.

- Falta de asistencia técnica o comercial.

- Falta de formación.

- Falta de publicidad de la red, producto o servicio.

- Competencia con el franquiciado.

- Infracción de la zona de exclusividad del franquiciado.

Por el contrario, en los conceptos basados en el servicio, según el responsable de Arunda Gestión Integral de Franquicias, el asociado precisa más tiempo para cometer infracciones, “al necesitar de la confianza del cliente y su fidelización”. A partir de ese momento, cuando el negocio da muestras de pujanza -situación que, según Jiménez Mariscal, suele coincidir con la segunda mitad del contrato-, “el franquiciado no ve el momento de que transcurra el plazo que resta para poder desarrollar el negocio como le venga en gana. Estas circunstancias se suelen dar con mucha frecuencia en sectores especializados en limpieza en seco o peluquería”.

El cánon de publicidad. Esta cuota constituye el pilar básico en que se sustenta la comunicación de la red. La política publicitaria suele estar marcada y dirigida desde la central de franquicia: campañas genéricas, de ámbito nacional o regional, que buscan incrementar la notoriedad, la imagen y el prestigio de la marca. Normalmente este tipo de acciones corre por cuenta de la central, que se financia a través de las aportaciones de los franquiciados, aunque hay enseñas que no cobran este tributo.

El canon de publicidad puede llega a ser a ser motivo de discusión cuando se produce un conflicto entre franquiciado y franquiciador. Y no sin razón, porque, como explica Joan Manel Gili, director de Desarrollo de Comess Group, “siempre se ha percibido como un ingreso extra para la central”. No obstante, Santiago Barbadillo reconoce que para algunas enseñas es una tentación convertir el canon de publicidad en un ingreso encubierto del que no se da ningún tipo de explicación a los asociados. Entre otras cosas porque en pocos contratos se especifica “que la central esté obligada a dar justificación alguna sobre lo que se hace con el fondo de marketing”, matiza Mariano Palacios.

Aunque los franquiciadores no se autoimpongan en el contrato la obligatoriedad de dar cuentas de cómo se utiliza este fondo, Santiago Barbadillo considera que, desde un punto de vista ético, deberían explicar cómo se administra y a qué tipo de acciones se dedica. “Luego el franquiciado estará de acuerdo o no con el éxito o fracaso de la inversión, pero al menos sabrá cómo se gasta ese dinero”.

Al margen de las dudas que puedan surgirle al franquiciado sobre el destino que se le da al fondo de marketing, también desde el otro lado de la barrera puede haber reticencias y hasta conflictos por la mala utilización que se haga de la marca a través de la publicidad local y específica adaptada a cada territorio de exclusividad. Cualquier acción de carácter promocional, publicitario o de patrocinio que queramos realizar en nuestro negocio deberá contar siempre con la supervisión y el beneplácito del franquiciador. Hay que tener en cuenta que, aunque las campañas se lleven a cabo sólo en la zona de exclusividad de nuestro territorio, estaremos utilizando la imagen de la red, y esto afecta tanto al franquiciador como al resto de los integrantes de la enseña.

Por tanto, es recomendable que antes de pensar en una posible acción de publicidad lo comentemos con la central, ya que ellos tienen una visión mucho más global del negocio y más experiencia en esta materia. Y, al mismo tiempo, es la vía más adecuada para no cometer errores y evitar problemas con el franquiciador

Exclusividad. Otro de los posibles motivos de conflicto que puede llegar a suscitarse entre franquiciados y franquiciadores tiene que ver con las zonas de exclusividad. El territorio concedido para llevar a cabo la actividad en franquicia nos permitirá actuar libremente en un área delimitada, evitando así que la enseña pueda instalar otra unidad, ya sea propia o franquiciada. Según Santiago Barbadillo, esto supone también una cortapisa para el franquiciado, puesto que no le está permitido “ejercer labores activas de captación de clientes fuera de esa zona”.

Los conflictos en las áreas de exclusividad pueden estar motivados por varias causas. Por un lado, la invasión de una zona ajena a la asignada y que entre en confrontación con los intereses de otro franquiciado o del propio franquiciador. Por este motivo es importante contar con un plano bien detallado que especifique los límites territoriales y las condiciones en que asumimos esa exclusividad. No hay que olvidar que se pueden dar casos en que la central de franquicia se reserve el derecho a instalarse en un centro comercial dentro de una zona ya concedida, con el perjuicio que esto ocasionaría.

Por otro lado, en los procesos de expansión de las redes de franquicia puede ocurrir que se otorguen territorios a sabiendas de que no resultan lo suficientemente rentables. Se da entonces el fenómeno de lo que José María Lancho, letrado del despacho de abogados Vicor y Asociados, denomina “información asimétrica”, que consiste en “la o misión de datos fundamentales de la situación del negocio o de sus perspectivas de futuro”. Según Lancho, se dan casos en los que las empresas franquiciadoras tienen calculados los índices de crecimiento y su viabilidad económica de manera un tanto ajustada. “Si esta información, como puede ser la rentabilidad de determinada zona de exclusividad, se omite al franquiciado, se le estaría causando un grave perjuicio y sembrando el germen de un posible conflicto, ya que la veracidad de los datos puede determinar el compromiso del asociado con la enseña”.

Aprovisionamiento. Aunque existen enseñas en las que el aprovisionamiento no es uno de los pilares de su modelo de negocio, en la gran mayoría de los sistemas de franquicia basados en el producto “las relaciones de aprovisionamiento entre el franquiciado y el franquiciador o la central de compras seleccionada por este son una parte fundamental del contenido de los contratos de franquicia”, explican Enrique Carlos Díez de Castro, Antonio Navarro y Francisco Javier Rondán, coautores de El sistema de franquicia. Fundamentos teóricos y prácticos.

La visión de 3 franquiciados / 01 Manuel García, de Jamaica Coffee Shop

“Al principio tuve problemas con el masterfranquiciado”

Al cabo de los años Manuel García tiene claro que cualquier problema llevado al extremo puede acabar degenerando en un conflicto. En su caso, tras casi una década al frente de una cafetería Jamaica Coffee Shop, ha aprendido que las diferencias que pueden surgir en el día a día de la relación con el franquiciador hay que resolverlas de forma rápida. Aunque tras estos dos lustros de rodaje al frente del negocio García reconoce que ha habido momentos de tensión, sobre todo al inicio,”cuando la masterfranquicia estaba en otras manos”,en la actualidad “no existen mayores discrepancias que las habituales”.Como puede ser el canon de publicidad general que cobra la enseña, un tributo que García considera que no tiene mucho sentido.”A mí me sirve la publicidad que se hace en mi zona de influencia y no la generalista que pueda hacer la marca”, asegura.Sin embargo,asume que el canon de publicidad tiene que pagarlo necesariamente, le guste o no,”ya que así está recogido en el contrato”. Por otra parte, también reconoce que la central no es excesivamente pertinaz a la hora de obligar en el suministro de todos los artículos en la cadena logística.”Hay una serie de productos referenciados que son obligatorios, porque forman parte de la esencia del negocio, como son el café o el azúcar. Pero en otros hay bastante manga ancha, y esto relaja la relación. Lo mismo que a la hora de proponer novedades”, explica.

Por ley, una cadena puede imponer cláusulas contractuales de no competencia durante los cinco primeros años de vida de una franquicia, prohibiendo la venta de productos o servicios de otras marcas. Asimismo, puede obligarnos a que nos aprovisionemos de determinados productos en más del 80% del total de las compras, siempre que sea para mantener la identidad y reputación comunes a la red. Sin embargo, esta imposición no puede tener nunca una duración superior a 5 años, salvo que el local o terreno donde se ubique la franquicia sea propiedad del franquiciador o este lo haya arrendado a terceros y a su vez (subarrendado) al franquiciado. Transcurrido dicho periodo de tiempo el franquiciado quedará libre de esta obligación. Lo que ocurre es que, como buena parte de las enseñas tiene contratos de cinco años, la cláusula de aprovisionamiento exclusiva acaba renovándose de forma automática. No obstante, cuando por la causa que sea surjan conflictos relacionados con el suministro obligatorio de productos, hay distinguir muy bien entre aquellos que son esenciales para la calidad o uniformidad de la oferta en toda la red de lo que son imposiciones que únicamente responden a intereses económicos del franquiciador. Para algunos letrados, este tipo de cláusulas puede ser desarmable desde el punto de vista legal si el género no resulta esencial para mantener el buen nombre e imagen de la cadena. Pero antes de emprender cualquier tipo de litigio conviene sopesar todos los riesgos que se corren, máxime teniendo en cuenta las sentencias dictadas a favor de Comess Group (Cantina Mariachi y otras marcas) y Telepizza, en las que los jueces reconocen que la homologación de productos debe hacerla la enseña y, por tanto, no cabe la posibilidad de que los franquiciados contraten un proveedor alternativo sin previo consentimiento de aquella. De esta manera, un franquiciado no se puede escudar -como hizo el demandante de Cantina Mariachi- en que la Coca-Cola pueda ser sustituida por otro producto similar, ya que, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona favorable a Comess Group, “la obligación impuesta a los franquiciados de suministrarse a través de un operador logístico es legal, equitativa y no constituye ningún abuso de relación de dependencia”.

La visión de 3 franquiciados / 02 Fernando Vaquero, de Acadomia

“De haber surgido un conflicto no habría abierto una segunda franquicia”

Tras casi una década trabajando como director de Carrefour,Fernando Vaquero decidió el pasado año que había llegado el momento de dedicarse a sus propios negocios y dejar la gestión empresarial por cuenta ajena.Antes de decantarse por Acadomia,Vaquero indagó “en los sectores más dispares,valorando todo tipo de franquicias, desde agencias financieras a inmobiliarias”.”Estaba abierto a una oportunidad de negocio para dedicarle el 50% de mi tiempo”.

Las buenas perspectivas que Vaquero ha visto en esta franquicia le han animado a abrir, en tan sólo ocho meses, un par de centros bajo la marca Acadomia.”Es una prueba de que no he tenido ningún problema ni conflicto con la central, ya que de haber sido así no habría abierto una segunda franquicia”, afirma. Vaquero reconoce que,hasta la fecha,todo lo prometido por la marca se ha ido cumpliendo con bastante precisión.El único pero que le pone a la central es que la cuenta de explotación que presenta es demasiado optimista.”No te engañan, pero el umbral de rentabilidad de salida es superior”, asegura. Por lo demás,entiende que este tipo de empresa tiene dos patas básicas para llevarla con éxito.Por un lado,el local.”Si te equivocas,estás muerto”,afirma con rotundidad.Por otro,la persona que se contrate como coordinador pedagógico,”ya que será la cara visible del negocio”.

Ventas ocultas. Otros conflictos que se pueden dar en la relación de franquicia vienen motivados por la tentación de algunos asociados de ocultarle ventas a la central. Una práctica que es vista como una manera de aumentar la cuenta de resultados sin pasar por el previo control del franquiciador ni abonarle el correspondiente canon.

Aunque en ocasiones esta merma en la caja se pueda producir, por lo general las enseñas cuentan con mecanismos de control para evitarla. Se trata fundamentalmente de herramientas de carácter informático, mediante programas de ventas, que permiten conocer en todo momento el estado de un establecimiento. De esta manera, las redes que trabajan con plataformas de distribución y suministradores homologados saben qué y cómo compra el franquiciado, con lo que cual es muy fácil comprobar si hay cualquier tipo de desviación. “No obstante, siempre puede haber algo de picaresca a la hora de no incluir las ventas en el sistema, pero resulta marginal. Por otra parte, es muy difícil dejar de declarar ingresos, ya que habría que dejar de comprar a la plataforma, y esto supone un incumplimiento muy grave”, reconoce el responsable de Desarrollo de Comess Group.

La falta de asistencia técnica es otro de los motivos que pueden generar conflictos entre un franquiciado y un franquiciador. “A veces un franquiciado no paga la cuota porque llega al convencimiento de que no hay saber hacer ni asistencia técnica adecuada”, explica el responsable de Delta Asesores.

Precisamente, la asistencia técnica y la formación son dos de los aspectos vitales para el buen funcionamiento de una franquicia. Por desgracia, en ocasiones, como denuncia Santiago Barbadillo, “hay enseñas que no dedican ni el tiempo ni los recursos suficientes para hacer un seguimiento en condiciones. Y como consecuencia se dan casos en los que el franquiciado se halla muy poco controlado y desasistido”.

También sucede que hay franquicias que prometen mucho y hacen muy poco. Por este motivo, como explica María Zamácola, es preferible “vender menos expectativas de las que se vayan a cumplir y evitar que esto degenere en un conflicto”.

La visión de 3 franquiciados / 03 Francisco Valentín, de Fastway Courier

“La central aún no ha desarrollado la red lo suficiente”

Pese a la juventud de Francisco Valentín, que cuenta con 33 años, es una persona curtida en el terreno de la mensajería, profesión en la que comenzó cuando tenía 18 años. En este periodo de tiempo ha tenido la oportunidad de crear varias empresas por cuenta propia y sumarse a la enseña Fastway Courier.”En este sector,o tienes detrás una marca con prestigio o es complicado crecer y desarrollarte en el mercado”, justifica Valentín. Por este motivo decidió,hace unos meses,ponerse bajo el paraguas de esta enseña de origen neozelandés.Valentín reconoce que para alguien que esté habituado a trabajar por su cuenta puede resultar inicialmente difícil asumir las directrices que le marca la central, lo que a veces deriva en un conflicto.En su caso,hasta el momento,no se ha producido ninguna controversia ni desavenencia con los criterios y con la forma de trabajar de la red. Por el contrario, le ha abierto “más oportunidades de negocio”.

Al ser una franquicia que lleva relativamente poco tiempo instalada en el mercado, opina que uno de los problemas fundamentales es “que la central aún no ha desarrollado la red lo suficiente”, ya que su ámbito de actuación se centra fundamentalmente en el área de Levante, Ciudad Real y Albacete.”Esto está frenando nuestro crecimiento”, afirma. Asimismo, Valentín no oculta que la franquicia necesita madurar todavía para asentar bien las bases. Una cuestión que,por otra parte, disculpa,”porque es una red joven”.

A esperar un año. Hay un aspecto muy importante que no se puede pasar por alto cuando un contrato de franquicia se extin gue: las cláusulas de competencia poscontractual.

De acuerdo con la normativa europea, este pacto obliga a no abrir ningún establecimiento o llevar a cabo una actividad comercial idéntica o similar a la establecida en la zona de exclusividad durante un periodo de un año. Sin embargo, este tipo de pactos no es aplicable a todas las cadenas; sólo se puede imponer cuando sea imprescindible para mantener el saber hacer transmitido. De hecho hay multitud de cadenas que no incluyen esta cláusula y permiten al asociado, una vez finalizada la relación, operar como quiera. “No ponemos ninguna pega para que nuestros ex franquiciados puedan seguir ejerciendo la actividad, incluso en el mismo local”, reconoce Saavedra.

Por su parte, el responsable regional de Alfa Inmobiliaria afirma que la central no solamente permite a sus franquiciados abandonar la enseña en cualquier momento, sino que no les pone ningún impedimento en el caso de que deseen seguir dedicándose a asuntos inmobiliarios.

Con el objetivo de protegerse de la competencia poscontractual, en muchos contratos se recogen cláusulas para evitar que un franquiciado, a través de una sociedad interpuesta, pueda abrir un negocio parecido al que regentaba en la misma zona o local. Estas limitaciones suelen alcanzar a parientes y familiares hasta de segundo grado. No obstante hay muchos ex franquiciados que recurren a diversas tretas para seguir dirigiendo un negocio similar en la sombra, ya que suele ser bastante complicado demostrar la existencia una sociedad interpuesta.

Por este motivo, para dificultar cualquier tipo de competencia, e incluso para no perder el fondo de comercio generado durante la vigencia del contrato en un determinado local, algunos franquiciadores utilizan diversas estratagemas. “Incluyen cláusulas que les proporcionan el derecho a disponer del local del franquiciado una vez terminado el contrato. De esta forma se aseguran también, si lo estiman oportuno, la continuación el negocio con otro asociado y, por tanto, que el punto de venta no cierre y cuente como fracaso de la enseña”, señala Enrique Carlos Díez de Castro. Este tipo de disposiciones aparece en el contrato de alquiler del establecimiento, siempre y cuando el arrendador las permita.

Las cláusulas pueden llegar incluso más lejos y obligar al franquiciado a cederle el local al término del contrato, en el caso de que fuese arrendado, o alquilárselo si el franquiciado fuera propietario del mismo. Y ya sabemos que, en caso de incumplimiento, el conflicto estará servido.