En esta nota haremos referencia a uno de los principales tipos de contrato de distribución, concretamente al de concesión o distribución, mediante el que una empresa (el empresario principal o concedente) vende a otra (el distribuidor o concesionario) sus productos para su distribución en el mercado de éste último.

Esta es una fórmula comercial muy extendida para facilitar la entrada y la implantación en mercados internacionales, puesto que el distribuidor suele ser una empresa local del mercado correspondiente, que lo conoce y que puede contar con una red comercial. En coyunturas económicas difíciles, como la actual, la distribución permite al empresario principal acceder a otros mercados con un riesgo y una inversión menores.

Otros contratos muy difundidos de distribución, diferentes del contrato de concesión o distribución comercial, son los contratos de agencia y de franquicia. No obstante, en la presente nota nos centraremos en los contratos de distribución o concesión.

En España el contrato de distribución es un contrato atípico, es decir, carece de una regulación específica, por lo que ha de atenderse a la jurisprudencia y la doctrina existente, siendo abundantes las sentencias sobre este tipo de contratos. No obstante, si ha de tenerse en cuenta determinada normativa, aplicable también a otro tipo de contratos, entre las que destaca especialmente la relativa a competencia.

La elaboración de un contrato internacional de distribución no reviste especiales diferencias con respecto a un contrato de distribución de ámbito nacional, a excepción de las siguientes cuestiones que son de vital importancia:

- En primer lugar es recomendable, verificar si hay alguna normativa específica en aquellos países que guardan relación con el contrato de distribución.

- Por otra parte, debe regularse los Tribunales competentes y la Ley aplicable. Por la importancia de esta cuestión en los contratos internacionales, dedicaremos a este tema el resto de la presente nota.

Tribunales competentes y Ley aplicable

Introducción

La correcta regulación de este tema evita muchos problemas en la práctica ofreciendo una mayor seguridad jurídica a los contratantes, si bien es una cuestión que suele plantear bastantes dificultades durante las negociaciones, dado que ambas partes suelen insistir para que se aplique su propia ley y que se someta cualquier conflicto a sus Tribunales. Es recomendable que, pese a las dificultades que pueda haber durante las negociaciones, se escoja una ley que tenga una vinculación con el contrato, es decir, la ley de cualquiera de los contratantes. Asimismo y por motivos prácticos, es aconsejable que los Tribunales competentes sean los ubicados en el país cuya ley se escoja.

Otra alternativa a la sumisión a los Tribunales es la sumisión a un arbitraje internacional. Esta fórmula plantea las siguientes ventajas: rapidez en la resolución del conflicto, se facilita que las partes se sometan a un organismo situado fuera de sus respectivos países y permite escoger un idioma neutral, como puede ser el inglés. Según nuestra experiencia, la principal desventaja de esta fórmula es que el laudo no es recurrible, lo que si bien es cierto que dota a este sistema de una mayor rapidez, puede plantear un mayor riesgo para ambas partes, especialmente cuando se ha escogido el sistema de un único árbitro. Mediante dicho sistema la valoración de una única persona resolverá el conflicto existente de forma definitiva. Esto es diferente en la jurisdicción ordinaria en la que si bien, al menos en el sistema español, la cuestión es juzgada por un Juez en primera instancia, ésta es recurrible como mínimo en segunda instancia, siendo un Tribunal el que la juzga de nuevo en segunda instancia. El sistema judicial por tanto permite una revisión de la actuación del Juez de primera instancia, revisión que tendrá lugar por un Tribunal, lo que permite además que un mayor número de personas examinen el litigio correspondiente.

Otra desventaja que puede plantear el arbitraje es que si la parte condenada por el laudo incumple el contenido de éste, la otra parte debe instar su ejecución en los Tribunales. Esto puede conllevar un riesgo de que no se reconozca dicho laudo y en cualquier caso puede ralentizar el proceso.

Si la sumisión a los Tribunales o al derecho aplicable no existe o es incorrecta, ha de tenerse en cuenta la regulación sobre esta cuestión. En primer lugar abordaremos la competencia judicial internacional para seguir con la ley aplicable.

Competencia judicial internacional

El régimen aplicable variará en función del domicilio del demandado. Si éste se encuentra en un Estado de la Unión Europea, se aplicará el Reglamento Bruselas I 44/2001 de 22 de diciembre de 2000; si, por el contrario, está en un tercer Estado, será de aplicación la Ley Orgánica del Poder Judicial.

a) Reglamento Bruselas I

En primer lugar, debe tenerse en cuenta las cláusulas de jurisdicción del artículo 23: las partes pueden fijar de antemano la competencia de un Tribunal, siempre que respeten determinadas reglas de forma y no sean de aplicación determinados artículos que regulan materias específicas.

En ausencia de acuerdo de las partes, el artículo 2 establece el foro general, según el cual será competente el Tribunal del domicilio del demandado.

Existe un foro especial, alternativo al foro general del domicilio del demandado, en función del lugar de cumplimiento de la obligación contractual [artículo 5 (1)]. Para determinar este foro, hay que definir qué se entiende por lugar del cumplimiento de la obligación. Al objeto de facilitar la interpretación de esta cuestión, el Reglamento concreta directamente cuál es el lugar de cumplimiento de la obligación en dos contratos que suelen ser el núcleo de los contratos de distribución: el contrato de compraventa de mercaderías y el de prestación de servicios. De esta forma, se establece que el lugar de cumplimiento del contrato de compraventa es el del Estado en el que hubieren sido o debieren haber sido entregadas las mercaderías y, por su parte, el lugar de cumplimiento del contrato de prestación de servicios es el del Estado en el que deberían haber sido prestados los servicios. En ocasiones es difícil determinar si un contrato de distribución internacional puede ser clasificado como contrato de compraventa de mercaderías o de prestación de servicios, por lo que habrá que concretar en cada supuesto qué elemento predomina, es decir, la compraventa o la prestación de servicios.

Si no es posible concretarlo, habrá de estarse a la regla general del artículo 5(1)a) que, sin referirse a ningún contrato específico, establece que el Tribunal competente será el del lugar en el que debiere ser cumplida la obligación que sirva de base a la demanda. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho una doble distinción:

- Obligación primaria o sustitutiva: la obligación que sirve de base a la demanda es aquella cuyo incumplimiento se invoca para fundamentar las pretensiones de la demanda.

- Obligaciones que tienen que cumplirse en diferentes Estados: el Tribunal se determinará según la importancia de cada obligación.

b) Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)

Si el demandado está domiciliado en un tercer Estado, rige en principio la autonomía de la voluntad (artículo 22.2). Existe un criterio alternativo según el cual se atribuye la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles cuando el domicilio del demandado está en España, o cuando las obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en España.

Ley aplicable

Para los contratos firmados a partir del 17 de diciembre de 2009, hay que estar a lo dispuesto en el Reglamento Roma I (593/2008).

El artículo 3(1) establece como principio general la autonomía de la voluntad: la ley estatal aplicable es aquella elegida por las partes. Además, existe la posibilidad de elegir una ley distinta para cada parte del contrato y de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato.

Por lo tanto, las partes tienen libertad para elegir la ley aplicable en los contratos de distribución, siendo así válidas las cláusulas de sumisión a un sistema legislativo específico.

Si las partes no han pactado la ley aplicable al contrato, ha de tenerse en cuenta la regla especial para los contratos de distribución establecida en el artículo 4(1)f), según la cual la ley aplicable es la del país donde el distribuidor tiene su residencia habitual, que será fijada en el momento de la celebración del contrato y que se determinará según el sujeto:

- Para las personas jurídicas: el lugar de su administración central.

- Para las personas físicas: el lugar de su establecimiento principal donde ejerza la actividad profesional.

No obstante, el Reglamento establece excepcionalmente en su artículo 4(4) que no será de aplicación la ley de la residencia habitual del distribuidor cuando el contrato presente de forma clara y manifiesta vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, sea cual sea la ley aplicable al contrato según las reglas generales, la aplicación no podrá ir en contra de las “leyes de policía” (artículo 9), que son disposiciones cuyo respeto es considerado por un país como fundamental para la salvaguarda de sus intereses públicos o supraindividuales.

Vemos por tanto, que la cuestión de los Tribunales competentes y de la ley aplicable, en defecto de sumisión expresa y correcta de las partes, puede llegar a ser un tema complejo y con matices de interpretación. Esto nos lleva, una vez más, a la conclusión de que es fundamental establecer de forma correcta un foro y una ley aplicable en el correspondiente contrato. De esta forma, se evitará inseguridad jurídica e incertidumbre al valorar las posibles consecuencias legales del conflicto en cuestión, así como futuras cuestiones de competencia judicial que dilatarían los procedimientos judiciales.

Marina Bugallal
mbugallal@mariscal-abogados.com

Algunas de estas medidas están encaminadas a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, otras a optimizar los procedimientos, a suprimir trámites procesales innecesarios o sustituirlos por otros más breves, y otras a limitar el uso abusivo de instancias judiciales.

En algunos órdenes jurisdiccionales el volumen de entrada ha sido especialmente intenso, como en el civil, que ha doblado la entrada de asuntos en esa misma década. Estos datos han hecho necesaria la introducción de reformas para agilizar la justicia.

En el Orden Civil caben destacar las modificaciones referentes a los juicios de desahucio por falta de pago y el procedimiento monitorio por reclamaciones de cantidad.

Juicios de desahucio por falta de pago

Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago, de modo que, en el caso de que el arrendatario no desaloje el inmueble, pague o formule oposición tras el requerimiento, se pase directamente al lanzamiento, cuya fecha se le comunica en el mismo requerimiento, única comunicación procesal necesaria para el buen fin del proceso, aun cuando el demandado tratase de dilatar la ejecución, evitándose asimismo la celebración de vistas innecesarias.

Se suprime el límite cuantitativo del procedimiento monitorio por reclamaciones de cantidad

Se suprime el límite cuantitativo del procedimiento monitorio (antes 250.000 euros), equiparándolo de este modo al proceso monitorio europeo, con el fin de evitar limitaciones de acceso a este procedimiento, que se ha convertido con mucho en la forma más frecuente de iniciar las reclamaciones judiciales de cantidad.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico. 

Entre otras medidas propias del procedimiento concursal, también se reforma la Ley General Tributaria para coordinar la actuación de la Administración tributaria en caso de concurso. Asimismo, se procede a modificar la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido con el objetivo de que la enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, sea liquidada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo.

Inversión del sujeto pasivo del IVA

La ley del IVA establece que serán sujetos pasivos del Impuesto, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo determinado supuestos establecidos en la propia normativa del IVA, como por ejemplo los casos de inversión del sujeto pasivo, de los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al IVA.

Pues bien, con efectos desde el 1-1-2012, se ha modificado la Ley del IVA para añadir un nuevo supuesto de inversión del sujeto pasivo, de modo que los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto son sujetos pasivos del mismo cuando se trate de entregas de bienes inmuebles efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

Exención en el IVA. Renuncia. Procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa

En los procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa, los adjudicatarios que tengan la condición de empresario o profesional a efectos del IVA tienen la facultad (en nombre y por cuenta del sujeto pasivo y en relación a las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al impuesto que se produzcan en dichos procedimientos) para:

a) Expedir la factura que documente la operación en la que se repercuta la cuota del IVA
b) Efectuar la renuncia a las exenciones relativas a terrenos no edificables, juntas de compensación y segundas y ulteriores entregas
No obstante, como novedad con efectos a partir del 1/1/2012, las facultades mencionadas no se aplicarán a las entregas de bienes inmuebles en las que el sujeto pasivo de las mismas sea su destinatario (inversión del sujeto pasivo), conforme a la modificación antes comentada de bienes inmuebles efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

Procedimiento tributario. Garantías de la deuda tributaria

En el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En relación con el derecho de prelación, se establece que en el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003 Concursal, con lo que se aclara que el sometimiento de los créditos tributarios a lo establecido en la Ley Concursal no se limita al caso en que el concurso concluya con un convenio concursal, como anteriormente expresaba la norma.

Procedimiento de apremio. Concurrencia de procedimientos

En relación con la concurrencia de procedimientos se determina que, sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la ley en atención a su naturaleza, en caso de concurrencia del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento vendrá determinada con arreglo a las siguientes reglas:

a) Cuando concurra con otros procesos o procedimientos singulares de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente si el embargo efectuado en el curso del procedimiento de apremio fuera el más antiguo

b) Cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o universales de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que el embargo acordado en el mismo se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso

En este aspecto, se especifica que para ambos casos, se estará a la fecha de la diligencia de embargo del bien o derecho.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

Esta indisoluble conexión entre el software y la protección de datos se pone de manifiesto en el propio Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que prevé, en su Disposición Adicional Única, que: “los productos de software destinados al tratamiento automatizado de datos personales deberán incluir en su descripción técnica el nivel de seguridad, básico, medio o alto, que permitan alcanzar de acuerdo con lo establecido en el título VIII de este reglamento“.

En buena lógica lo que hace el texto legal es trasladar la obligación de la adecuación técnica a la LOPD al creador del software. Pensemos en un profesional de la salud que, entre otras, tiene la obligación de mantener un registro de acceso a los datos de salud: si adquiere un software para gestionar su base de datos de clientes ¿cómo podría llevar ese registro si no es a través de una aplicación incluida en el producto?

Pero este precepto también tiene otras lecturas: 

• Si el software que empleamos en nuestra empresa no es legal, sino que usamos copias ilegales, perdemos la garantía que nos ofrece el fabricante de que el producto adquirido se adapta al nivel de protección que requiere nuestra empresa a efectos de cumplir las obligaciones que le impone la LOPD.
• O, si desconocemos el tipo de software que tenemos instalado, no podemos saber si se ajusta o no a dicho nivel de protección.

Los riesgos de usar software ilegal

Mucho hemos leído sobre los riesgos que comporta la no adaptación a la normativa sobre protección de datos y sobre la importancia y la cuantía de las sanciones que prevé la LOPD para los incumplidores. Pero ¿ha pensado alguna vez que todos los esfuerzos realizados para adaptarse a la LOPD pueden venirse al traste por usar un software ilegal? 

Se suele decir que la LOPD no es una Ley de resultados sino una Ley de medios. Es decir, que nos obliga a demostrar la utilización de todos los medios disponibles para evitar un mal uso de los datos personales de los que somos responsables. Pues bien, imaginemos que en uno de los casos de divulgación de datos de salud que han aparecido en diversas ocasiones en los medios de comunicación, se comprobase que los programas utilizados en el tratamiento de los datos o los destinados a restringir el acceso a los mismos son una copia ilegal. La credibilidad de la empresa en la defensa de su actuación quedaría automáticamente en entredicho.

El artículo 45.4 de la LOPD establece que la cuantía de las sanciones se graduará atendiendo al grado de intencionalidad y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de culpabilidad de la empresa infractora. Si se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad, el órgano sancionador debe establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala inferior.

Sin embargo, si en el curso de una inspección se comprueba que la empresa ha utilizado software ilegal para el tratamiento de los datos personales del denunciante, será difícil para la empresa inspeccionada demostrar que ha actuado diligentemente. El uso de software ilegal supone un incumplimiento de las obligaciones de seguridad que el responsable del fichero debe cumplir.

Necesidad de auditar el software

A pesar de que una empresa sea respetuosa con la propiedad intelectual y sólo utilice software legal, es posible que los usuarios de sus sistemas informáticos instalen copias no autorizadas. La empresa sería en ese caso responsable de los actos de sus empleados y debería responder de dichas infracciones.

Por ello, la mejor forma de impedir que ello suceda es realizando inventarios periódicos de software y verificando que todos los programas instalados están amparados por su correspondiente licencia.

De este modo volvemos a lo dicho al principio, respecto a la íntima conexión entre software y protección de datos, dado que la implantación de un sistema de protección de datos comporta, como primer paso, la necesidad de inventariar el software y detallarlo en el documento de seguridad.

En este sentido el artículo 88 del citado Reglamento de Desarrollo de la LOPD establece que el documento de seguridad deberá contener una descripción de su ámbito de aplicación, con especificación detallada de los recursos protegidos, entendiendo por recursos, cualquier parte componente de un sistema de información y, por lo tanto, los programas.

Por ello, la adaptación a la LOPD puede servir también para auditar el tipo de software implantado en el sistema y para ver el grado de legalidad del mismo, comprobando si todo programa instalado cuenta con la correspondiente licencia.

Conclusión

En virtud a la normativa sobre protección legal del software en España, el uso, reproducción, distribución, exportación y almacenamiento de programas de ordenador sin contar con la respectiva autorización del titular, genera responsabilidades civiles y penales, que pueden recaer tanto para las empresas, como personas jurídicas, como para sus administradores o representantes como personas individuales -penal y civilmente responsables-.

El Código Penal de 1995, tipifica los delitos contra la propiedad intelectual en los artículos 270 y siguientes, estableciendo penas de privación de libertad de hasta cuatro años, hasta cinco años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, así como multas de hasta 288.000 euros.

Además, la normativa penal establece que la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Propiedad Intelectual se rige por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.

El marco normativo se completa con los tipos de acciones judiciales que la normativa procesal pone a disposición de los fabricantes de programas de ordenador, con el fin de perseguir las infracciones cometidas contra sus derechos.

En el ámbito civil, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 732 establece la posibilidad de realizar diligencias de comprobación de las posibles infracciones sin audiencia previa del demandado. Este tipo de acción, además, se completa con las demás medidas cautelares y de protección establecidas en el Real Decreto Legislativo 1/1996.

En el ámbito penal, la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual tipificados en sus artículos 270 y siguientes se faculta a través del Procedimiento Abreviado, y en particular con la posibilidad de ejercitar registros domiciliarios sin previa audiencia del denunciado, a través del mandamiento de entrada y registro regulada por sus artículos 546 y 785, que según la Ley 38/2002, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce la posibilidad de que los mandamientos de entrada y registro antes indicados puedan ser llevados a cabo sin necesidad de denuncia previa de los titulares de derechos, cuestión que facilita y agiliza la persecución de las infracciones contra los derechos de propiedad intelectual en sede penal.

Debido que los programas de ordenador por su naturaleza permiten una fácil eliminación de registros y evidencias digitales, la normativa procesal dispone mecanismos que permiten realizar diligencias de comprobación de las posibles infracciones sin audiencia previa del demandado, lo que permite una mayor posibilidad de obtención de condenas penales y civiles por la comisión de este tipo de delitos.

A todo ello habría que añadir las dificultades que el uso de software ilegal comporta para adaptarse a la LOPD y para poder cumplir bien y diligentemente sus preceptos.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

El proceso monitorio es un tipo de juicio muy sencillo que, como hemos dicho y desde el pasado día 4 de mayo, sirve para reclamaciones de cantidad que no excedan de 250.000€, siempre que se traten de deudas de dinero, que hayan vencido y que se acompañe de una documentación que lo acredite o demuestre. Para este tipo de juicio no hace falta valerse de abogado ni de procurador.

Novedades principales

En síntesis, las principales modificaciones operadas en este tipo de procedimiento por la mencionada Ley de reforma procesal, se pueden concretar en los siguientes puntos:

1. Se eleva la cuantía tope para reclamar por la vía del monitorio hasta los 250.000 €.

2. Se atribuye al Secretario judicial la competencia para admitir el escrito inicial del procedimiento, que deberá dar cuenta al Juez cuando estime que no concurren los requisitos para su admisión.

3. Se admite la sumisión expresa de las partes en un contrato a un determinado tribunal, competencia que será preferente respecto al domicilio del deudor para plantear el monitorio.

4. No se podrá acudir a la vía edictal en el monitorio (citación o emplazamiento mediante la publicación de edictos), admitiéndose como única excepción cuando se reclamen gastos de comunidad.

5. Cuando el deudor se oponga el Secretario judicial señalará una fecha para celebrar juicio verbal siempre y cuando la reclamación no exceda de los 6.000€. Si supera dicha cantidad se habrá de reconducir al juicio ordinario, interponiéndose la correspondiente demanda.

6. Cuando el actor o promotor del monitorio no interponga la demanda en el plazo de un mes en los casos de reclamaciones monitorias superiores a los 6.000€ en las que se oponga el deudor, el Secretario Judicial dictará un “Decreto de archivo“.

Este artículo nos constituye asesoramiento legal.

¿Con qué preaviso hay que comunicarlo?

Partiendo del hecho de que nos encontremos ante un desplazamiento temporal, que implica un cambio de residencia del trabajador pero sin vocación de permanencia y que no excede el límite de 12 meses en un periodo de referencia de 3 años, es suficiente con preavisar al trabajador con antelación suficiente, pero ésta no podrá ser nunca inferior a 5 días laborables cuando el desplazamiento tenga una duración superior a 3 meses.

¿Y si el trabajador no lo acepta?

En caso de desplazamientos temporales, el trabajador no puede ejercitar la opción extintiva con derecho a percibir una indemnización de 20 días por año con un máximo de doce mensualidades, ya que ésta sólo está prevista para el caso en que se efectúa un traslado definitivo y permanente del trabajador.

Seguridad Social

Para el caso de que efectivamente se lleve a cabo el desplazamiento temporal, en la medida que éste implica la prestación de servicios en el extranjero, habrá que ver si existe convenio bilateral en materia de Seguridad Social suscrito con España. Si en dicho país no existe convenio bilateral, el trabajador deberá cotizar en España como si no se hubiera producido el desplazamiento para conservar sus prestaciones intactas cuando retorne y no padecer ninguna pérdida. También deberá cotizar o cumplir la normativa de Seguridad Social del país de destino en la medida que preste servicios en ese país, por lo que se dará, por falta de tratado, una situación de doble cotización en ambos estados.

Es recomendable que se suscriba por parte de la empresa un seguro de viaje que cubra las contingencias que pudiera sufrir el trabajador estando desplazado en aquellos países que no tienen convenio bilateral en materia de Seguridad Social suscrito con España.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

Las reglas de los Incoterms se publicaron por primera vez en el año 1936 por la Cámara de Comercio Internacional, y con carácter general se revisan por dicha Cámara cada 10 años. Por tanto, dada la nueva revisión que tuvo lugar en el 2010 el objeto de esta nota es explicar las diferencias existentes con las reglas de Incoterms del 2000.

En primer lugar, cabe destacar cinco diferencias:

La primera de ellas es la eliminación de cuatro términos y la creación de dos nuevos; por tanto, ahora hay once términos. No obstante, la normativa permite que se sigan utilizando pese a su eliminación en las reglas.

Los términos eliminados son los siguientes:

DAF: Se entiende que el vendedor realiza la entrega de la mercancía al comprador cuando la pone a disposición en la frontera, pero sin realizar la descarga del medio de transporte en el cual ha sido transportada la mercancía.

Este término se emplea con independencia del medio de transporte empleado, siempre y cuando la mercancía deba entregarse en una frontera terrestre.

DES: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador a bordo del buque. Este término únicamente se utiliza cuando la mercancía deba entregarse a bordo de un buque en el puerto de destino y siempre y cuando el transporte haya sido por vía marítima, por vía de navegación interior o a través de transporte multimodal.

DEQ: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador en el muelle o desembarcadero del puerto de destino establecido. Este término se utiliza cuando el transporte se haya realizado por cualquiera de las vías mencionadas en el término anterior.

DDU: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador en el lugar convenido, sin realizar la descarga del medio de transporte. Este término se puede emplear con independencia del medio de transporte.

Los dos términos nuevos son:

DAT (delivered at terminal): Este término recoge los términos de DAF, DES Y DEQ. Se emplea cuando el vendedor entrega la mercancía en una infraestructura o terminal de transportes.

DAP (delivered at place): El vendedor entrega la mercancía en un lugar que no sea infraestructura o terminal de transportes, pero sin realizar la descarga. Por tanto, el vendedor asume los costes hasta realizar la descarga.

En segundo lugar, los Incoterms 2010 aconseja y sugiere, no obliga, que las mercancías que viajan en contenedores utilicen incoterms polivalentes y no incoterms marítimos.

La tercera diferencia está relacionada con los incoterms marítimos. En los incoterms 2000, los riesgos se transmitían cuando la carga o la mercancía pasaba la borda del buque. A partir de los nuevos incoterms, el vendedor transmite el riesgo al comprador una vez que se ha cargado la mercancía en el medio de transporte.

La cuarta diferencia se encuentra relacionada con la seguridad: las reglas incluyen de forma explícita que es obligado que el vendedor colabore con el comprador a conseguir la información y gestionar los documentos. El coste es por cuenta del comprador.

La última diferencia con respecto a los antiguos incoterms, se refiere a que se está tratando de aplicar estas normas también “al comercio doméstico”. La UE es una zona geográfica con diferencias bastante significativas, por tanto, está justificado utilizar los incoterms para el comercio europeo salvo el concepto LDP relativo a los impuestos derivados de operaciones de exportación. Ello es debido, entre otras cosas, a que EEUU suprimió los RAFTD y actualmente la Cámara de Comercio Internacional está haciendo esfuerzos a fin de que los americanos utilicen los incoterms entre ellos.

Y, por último, conviene destacar las siguientes recomendaciones para el uso de los incoterms:

- Se recomienda evitar el uso de ex Works (EXW) dado que en este caso no controlaríamos el documento de transporte y podría generar fraudes, conflictos, etc. En este caso el exportador podría tener problemas para conseguir el DUA de exportación que presentaría el importador ante la aduana.

- Es preferible indicar con precisión el término incoterm utilizado y el lugar de entrega física de la mercancía.

- Es recomendable entregar la mercancía en el lugar de origen con el término FCA dado que conocemos la información. Es preferible poner a disposición del comprador la mercancía en el país de destino sin pasar las aduanas. Esto es, cuando se trate de una importación, se recomienda utilizar un término F, mientras que cuando se trate de una exportación, se recomienda utilizar un término C.

- Se recomienda utilizar los incoterms de término D únicamente para países de poco riesgo.

- El transporte internacional siempre supone una incertidumbre, por lo cual, se recomienda a la parte que asume el riesgo contrate una póliza de seguros.

Esperamos que esta nota ayude a comprender y manejar más fácilmente las nuevas normas sobre incoterms. Para cualquier información adicional pueden ponerse en contacto con nosotros en mbugallal@mariscal-abogados.com.

Laura Ochoa & Marina Bugallal

En esta Ley se aborda una nueva y profunda reforma de la Ley de Sociedades Capital (en adelante LSC), que tiene un doble objetivo: por un lado, la introducción de ciertos cambios en el régimen de sociedades de capital con la finalidad de reducir costes, suprimir algunas diferencias injustificadas entre las sociedades anónimas y las limitadas e introducir normas de modernización; y, por otro lado, la incorporación a nuestra normativa interna de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas.

Las principales modificaciones son:

Nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos

Se otorga a los socios de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección de la minoría. 

La reforma concede este derecho a los socios si en cualquier ejercicio social (a partir del quinto desde la constitución de la sociedad) no se reparte, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social legalmente repartibles.

Este nuevo derecho de separación individual del socio por no reparto de dividendos supone que, si se dan los presupuestos para su ejercicio, el socio podrá salir de la sociedad y recuperar el valor de su inversión conforme al procedimiento previsto en la Ley (en particular, su participación en el capital social será satisfecha a valor razonable).

Convocatoria de la junta

La reforma zanja el debate de los últimos meses sobre la forma de convocatoria de las juntas de  sociedades anónimas y limitadas. Este debate surgió a raíz de la defectuosa redacción del Real Decreto-ley 13/2010 que, con objeto de reducir los costes de funcionamiento de las sociedades, introdujo el sistema de convocatoria de junta mediante publicación de anuncio en la página Web de la sociedad. 

La primera modificación se concreta en introducir un nuevo artículo regulador de lo que llama sede electrónica o Web corporativa de la sociedad. La competencia para crear dicha página es de la junta y su creación deberá ser inscrita en el Registro Mercantil o ser notificada a todos los socios. Corresponderá a los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de los anuncios en la página Web y de su fecha.

Otra novedad en materia de convocatoria de juntas es que las sociedades anónimas no cotizadas (a excepción de las que tengan acciones al portador) podrán prever en sus estatutos sociales que la junta se convoque mediante comunicación individual a los accionistas, sin necesidad de publicar anuncios.

Se introduce, además, una norma especial sobre la publicidad de la convocatoria de junta para las sociedades cotizadas.

Otras modificaciones 

• Se extiende a las sociedades anónimas la posibilidad que ya tenían las sociedades limitadas de prever en estatutos distintos modos de organizar la administración social, de forma que, sin necesidad de modificar los estatutos, la junta general pueda optar por el régimen de administración que considere preferible
• Desaparece la obligación de las sociedades anónimas de publicar el acuerdo de cambio de denominación, domicilio, sustitución o modificación del objeto social y disolución de la sociedad
• Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor al 25% del capital social (pero siempre superior al 5%) para solicitar información sin que ésta pueda ser denegada
• Se regula la posibilidad de que el Consejo sea convocado por un tercio de los consejeros cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido, no lo hubiera convocado 
• Se prevé expresamente la posibilidad de incluir cláusulas estatutarias de exclusión de accionistas en las sociedades anónimas 
• El plazo máximo para la celebración de la junta en la sociedad anónima a solicitud de la minoría, que se fija en dos meses desde el requerimiento notarial a los administradores 
• La regulación del régimen jurídico del representante persona física del administrador persona jurídica 
• Con relación a la Junta general de accionistas de las sociedades cotizadas, se consagra la igualdad de trato para todos los accionistas, se establecen normas especiales para la participación en las juntas generales por medio de representante, destacando la regulación específica del conflicto de intereses del representante y se establecen algunas especialidades sobre la votación en las juntas generales.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

Objetivos

Entre sus grandes objetivos figuran los siguientes:

• mejorar la transparencia en contratación entre proveedores y distribuidores;
• reequilibrar la capacidad negociadora de las partes;
• establecer reglas de contratación claras, que ofrezcan un régimen supletorio mínimo ante la ausencia de previsión contractual por las partes,
• promover Códigos de Conductas Sectoriales, así como mecanismos de resolución de conflictos para dirimir controversias (mediación y arbitraje).

La nueva norma afecta a los contratos del sector de la distribución comercial con exclusión de la comercialización directa con consumidores y usuarios, y de los sectores y mercados especiales dotados de régimen propio (agua, gas, luz, servicios financieros y seguros, productos sanitarios y medicamentos).

Con antelación a la firma del contrato, las partes intercambiarán toda la información necesaria, que se concreta en las redes de distribución integrada (concesionarios).

Ejecución y extinción contractual

En la fase de ejecución contractual, la norma se refiere a los objetivos comerciales a la regulación de ruptura de stock, a las compras mínimas, que se establecerán sobre la base de previsiones razonables del mercado sin que proceda la facturación o cobro de suministros no solicitados por el distribuidor o no puestos a su disposición; a los pactos de exclusiva; a los descuentos de común acuerdo y por anticipado (kioscos); y a la cesión del contrato con consentimiento.

En cuanto a la fase de extinción contractual, se regula la duración de los contratos de modo que se garantice un plazo suficiente para amortizar las inversiones específicas; el preaviso y la indemnización por daños y perjuicios.

Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios

Inembargabilidad de rentas de deudores que han perdido su vivienda habitual en una ejecución hipotecaria

Mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha elevado el umbral de inembargabilidad en los casos en que el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado. Los elementos principales de la medida son:

• Incremento del límite a la inembargabilidad desde el actual 110 por 100 del Salario Mínimo Interprofesional hasta el 150 por 100 (961 euros efectivos).
• Incremento del porcentaje adicional de inembargabilidad hasta el 30 por 100 por persona dependiente del núcleo familiar y no perceptora de ingresos.
• Extensión del porcentaje adicional de inembargabilidad del 30 por 100, no sólo a los miembros del núcleo familiar que no dispongan de ingresos, sino también a aquellos cuyos ingresos anuales no alcancen el cómputo anual del Salario Mínimo (por ejemplo, pensiones no contributivas o personas con otros ingresos reducidos).

Adjudicación en subasta de bienes hipotecados

Se eleva del 50 por 100 al 60 por 100 del valor de tasación el límite mínimo para la adjudicación del bien en los casos en los que el acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en aplicación de su facultad discrecional. En los supuestos de subastas sin postor, se impide a partir de ahora cualquier adjudicación inferior al 60 por 100 del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total.

Depósito en subasta

Dentro del proceso de ejecución hipotecaria de una vivienda, tiene una especial relevancia para la protección de los intereses, tanto del acreedor como del deudor, la correcta ejecución de la subasta del bien inmueble sobre el que recae la garantía de los préstamos hipotecarios.

La Ley de Enjuiciamiento Civil hasta ahora exigía, para tomar parte en la subasta, que los postores efectuaran un depósito por importe del 30 por 100 del valor del bien ejecutado. Este porcentaje, en un contexto económico del mercado de la vivienda como el actual, puede estar configurando una barrera de entrada excesiva, que llega a impedir la intervención de quienes pudieran poseer verdadera voluntad de adjudicarse el bien subastado.

Por ello, al objeto de mejorar la eficacia de las subastas, se reduce hasta el 20 por 100 dicho porcentaje exigido a los postores para participar en una subasta. De este modo, se facilita la presencia de postores y la mejor adjudicación de los bienes hipotecados

Medidas de carácter financiero

Nueva Línea ICO-Ayuntamientos

Se encarga  al Instituto de Crédito Oficial (ICO), en su condición de agencia financiera del Estado, la puesta en marcha de una línea de préstamos a las entidades locales en el marco de la línea ICO-Liquidez 2011, para el pago de las facturas pendientes con empresas y autónomos a 30 de abril de 2011, con el fin de facilitar liquidez a las empresas y autónomos que tengan créditos pendientes de cobro con las entidades locales.

Las garantías de las líneas de crédito no podrán superar el 25 por 100 del importe anual de las entregas a cuenta de la participación de la entidad local en tributos del Estado del año 2011. Si, como consecuencia de la línea de crédito, una entidad local contrajera deuda firme con el ICO, impagada en el período voluntario fijado, el Ministerio de Economía y Hacienda efectuará a su favor las retenciones que procedan con cargo a las órdenes de pago que se emitan para satisfacer su participación en los tributos del Estado.

Regla de Gasto

La norma incluye una modificación para introducir una regla de gasto que se aplicará a la Administración General del Estado y a la administración local.

En concreto, los objetivos de estabilidad presupuestaria de las distintas Administraciones se fijarán teniendo en cuenta que el crecimiento de su gasto computable no podrá superar la tasa de crecimiento a medio plazo de referencia de la economía española, que se define como el crecimiento medio del PIB, expresado en términos nominales, durante nueve años.

Cuando se aprueben cambios normativos que supongan aumentos permanentes de la recaudación, la tasa de crecimiento del gasto podrá aumentar en la cuantía equivalente. Cuando se aprueben cambios normativos que supongan disminuciones de la recaudación, la tasa de crecimiento del gasto deberá disminuirse en la cuantía equivalente.

En caso de incumplimiento, la Administración pública responsable deberá adoptar medidas extraordinarias de aplicación inmediata que garanticen el retorno a la senda de gasto acorde con la regla establecida.

Medidas de fomento de la actividad empresarial

Apoyo fiscal a emprendedores

Con la finalidad de estimular las inversiones de terceros en proyectos impulsados por emprendedores, favoreciendo la creación de pequeñas y medianas empresas que permitan avanzar en el cambio de modelo productivo y la generación de empleo, se establecerá un tratamiento fiscal ventajoso en el IRPF para las plusvalías obtenidas como consecuencia de tales inversiones.

Así, se declaran exentas las plusvalías obtenidas en la transmisión de las acciones o participaciones en dichas entidades, siempre que la inversión se efectúe mediante la suscripción de acciones o participaciones en entidades de nueva o reciente creación que desarrollen una actividad económica.

En particular, la exención se aplicará a las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de las acciones o participaciones cuyo valor de adquisición no exceda de 25.000 euros anuales y cuando el tiempo de permanencia de los valores en el patrimonio del contribuyente sea superior a 3 e inferior a 10 años.

Facilidades en la constitución de sociedades

Para profundizar en las medidas ya adoptadas por el Gobierno dirigidas a agilizar los trámites para crear una empresa, se ha extendido el uso de los medios electrónicos para reducir plazos y abaratar costes a los emprendedores.

A partir de ahora, cualquier emprendedor que así lo desee podrá obtener de forma directa y telemática la certificación negativa de denominación social que necesita para emprender su actividad mediante una sociedad. Con ello se profundiza en las medidas dirigidas a facilitar la iniciativa emprendedora y se generarán ganancias de eficiencia para el emprendedor, que es un elemento clave para la dinamización del tejido empresarial, y para acelerar la recuperación económica.

Medidas de carácter administrativo

Silencio positivo y otras medidas

La Ley de Economía Sostenible estableció el silencio positivo como regla general en los trámites de cualquier ciudadano o empresa con las distintas Administraciones, con un plazo de tiempo variable en función del procedimiento en cuestión. La existencia de procedimientos con silencio desestimatorio genera barreras, trabas y efectos disuasorios que pueden, en ocasiones, tener como consecuencia final el cierre del mercado a nuevos emprendedores.

De esta manera, se han identificado 124 procedimientos administrativos en los que operaba el silencio desestimatorio, que mediante este Real Decreto Ley pasan a positivo.

Se mejora el intercambio electrónico de información entre las diferentes administraciones públicas, reduciendo las cargas administrativas, y se facilita a los ciudadanos la presentación de escritos, solicitudes y comunicaciones oficiales a través de los registros de sus entidades locales, que se constituyen como puntos de entrada del ciudadano a las Administraciones Públicas.

Mediante la supresión de exigencias de licencias municipales contenidas en normas estatales y en cumplimiento del mandato de la Ley de Economía Sostenible, se facilita a las entidades locales la aplicación de medios de intervención más favorables al ejercicio de la actividad económica, como son las comunicaciones o las declaraciones responsables, sin necesidad de que tengan que recurrir a licencias de actividad u otros actos de control preventivo. El objetivo de esta medida es evitar dilaciones innecesarias en la creación de empresas.

Se prorroga la deducción fiscal por producción cinematográfica

Por otro lado, el Real Decreto Ley ha prorrogado las desgravaciones fiscales del 18 por 100 a la producción cinematográfica. Esta medida entró en vigor con carácter temporal en la Ley del Cine aprobada a finales de 2007.