Este programa de clemencia, o sistema de exención y reducción de multas, permite a las empresas o personas físicas participantes en un cártel solicitar una exención del pago de la multa cuando aportan elementos de prueba que permiten a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ordenar el desarrollo de una inspección en relación con dicho cártel o comprobar efectivamente la infracción de la LDC, o bien solicitar una reducción del importe de la multa cuando facilitan elementos de prueba que aportan un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponía la CNC.

Para garantizar la necesaria confidencialidad en la tramitación de las solicitudes de clemencia se ha previsto en el Reglamento la confidencialidad del hecho mismo de la presentación de una solicitud de exención o de reducción del importe de la multa, que lleva aparejada la necesaria cooperación del solicitante con la CNC desde el momento en que presenta su solicitud y durante todo el procedimiento, debiendo facilitar toda la información y elementos de prueba que se encuentren en su poder o a su disposición y absteniéndose de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba pertinentes relativos al cártel, así como de divulgar el hecho de la presentación de la solicitud o el contenido de ésta.  Además, el solicitante debe poner fin a su implicación en el cártel, inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos casos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar, en su caso, la eficacia de una inspección. 

Los cárteles constituyen prácticas muy dañinas para la competencia y figuran entre las infracciones calificadas como muy graves en la LDC, sancionadas con multas de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. 

Otras cuestiones desarrolladas por el Reglamento y que merecen mención, son las referidas a las conductas de menor importancia, a las cuestiones sustantivas en control de concentraciones económicas, a las funciones de la CNC en relación con las ayudas públicas y la promoción de la competencia, ambas reforzadas por la LDC, a las también reforzadas facultades de inspección de la CNC, y a los mecanismos de colaboración, en materia de poderes de investigación, de la CNC con las autoridades de competencia de las Comunidades Autónomas, por una parte, y con la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros de la Unión Europea, por otra. 

Por último, el Reglamento incluye tres anexos referidos al contenido de las denuncias, y a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.

1. Defensa de la competencia 

El Reglamento se estructura en dos títulos.  El primero de ellos, de la Defensa de la Competencia, desarrolla cuestiones sustantivas de la Defensa de la Competencia reguladas en la Ley, específicamente aspectos relacionados con las conductas de menor importancia, las concentraciones económicas, las ayudas públicas y la promoción de la competencia, en los artículos 1 al 10 del Real Decreto 261/2008.

En el capítulo primero (artículos 1 al 3)  se desarrolla lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, relativo a las conductas de menor importancia, determinando los criterios para la delimitación de dichas conductas.  No obstante, teniendo en cuenta la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo al respecto, así como las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, la Comisión Nacional de la Competencia podrá elaborar una Comunicación para aclarar dichos criterios.

Se entenderán de menor importancia, sin que sea necesaria una previa declaración a tal efecto: 

a.      Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 % en ninguno de los mercados relevantes afectados.

b.      Las conductas entre empresas que no sean competidoras, ni reales ni potenciales, cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 % en ninguno de los mercados relevantes afectados.

c.      En los casos en los que no resulte posible determinar si se trata de una conducta entre competidores o entre no competidores, se aplicará el porcentaje del 10 % de cada uno en los mercados relevantes afectados.

d.      Cuando, en un mercado de referencia, la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de mercado fijados en los apartados anteriores quedarán reducidos al 5 %. No se apreciará la existencia de un efecto acumulativo si menos del 30 % del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos

Concentraciones económicas

El capítulo segundo (artículos 4 al 6), relativo a las concentraciones económicas, desarrolla lo previsto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración.  

El tratamiento de las concentraciones económicas en España ha cambiado en alguna medida con la aprobación de la nueva LDC . El cambio más destacado es la pérdida de protagonismo del Gobierno en el control de concentraciones ya que ahora es aparentemente la CNC la autoridad que adoptará la mayor parte de las decisiones y el Consejo de Ministros tendrá una participación marginal, siempre por motivos de interés público pues, en materia de defensa de la competencia, la CNC tiene la última palabra.  En lo sucesivo, la decisión sobre cualquier concentración (también la de aprobarla en primera fase) corresponde a la CNC y el Gobierno únicamente podrá intervenir para aprobar una concentración, con o sin condiciones, por razones de interés público cuando la CNC la haya prohibido o aprobado condicionalmente.  Además, la LDC concreta, aunque de manera no exhaustiva, los criterios de valoración tanto de la CNC (incluyendo el tratamiento de las eficiencias empresariales derivadas de la operación) como del Gobierno.  

En cuanto a los umbrales de notificación, se eleva el de cuota de mercado hasta el 30% y se introduce un mecanismo para actualizar el de volumen de ventas.   El Reglamento señala que el volumen de negocios global en España comprenderá la cifra resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios que correspondan a las actividades ordinarias de las empresas partícipes en la operación de concentración en el último ejercicio contable, previa deducción del importe de las bonificaciones y de demás reducciones sobre las ventas, del Impuesto sobre el Valor Añadido y de los demás impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier adquisición o cesión de control de la totalidad o parte de empresas posterior a la fecha de cierre de las cuentas auditadas de las empresas partícipes, quedará reflejada en el volumen de negocios utilizado a efectos de la notificación de la operación de concentración.  El volumen de negocios realizado en España incluirá los productos vendidos y los servicios prestados a empresas o consumidores en España.

Además, se simplifica el procedimiento para las operaciones de concentración menos susceptibles de afectar a la competencia mediante la posibilidad de presentar un formulario abreviado de notificación y la reducción en la tasa por análisis de operaciones de concentración.  

La LDC alinea el tratamiento de las ofertas públicas de adquisición de acciones con el régimen de control de concentraciones comunitario europeo, de manera que la obligación de suspender la concentración hasta obtener la aprobación de las autoridades de competencia afectará solamente al ejercicio de los derechos de voto de las acciones y no a la posibilidad de lanzar la oferta en sí. 

El capítulo tercero del Título II desarrolla el procedimiento de control de concentraciones económicas, adjuntándose en los anexos al Reglamento los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. 

Ayudas públicas 

El capítulo tercero (artículos 7 y 8), de las ayudas públicas, desarrolla lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en especial, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, teniendo en cuenta la normativa comunitaria al respecto. Para ello se ha previsto en el Reglamento la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales que hayan sido publicados en diarios oficiales.

Promoción de la competencia 

El capítulo cuarto (artículos 9 y 10)  se centra en la función a desarrollar por la Comisión Nacional de la Competencia de promoción de la competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados. Para el ejercicio de esta función de promoción de la competencia, el Reglamento establece el deber de colaboración con la Comisión Nacional de la Competencia.

2. Los procedimientos en materia de defensa de la competencia

En el título segundo del Real Decreto 261/2008, trata sobre los Procedimientos en materia de defensa de la competencia, y se desarrollan los distintos procedimientos regulados en la Ley  conteniendo el capítulo primero las disposiciones comunes a todos ellos. Junto con el cómputo de los plazos y los requisitos de las notificaciones, se desarrollan ampliamente el contenido de las facultades de inspección, así como la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes, por una parte de las comunidades autónomas, y por otra con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros.

Conductas prohibidas. Régimen sancionador

El capítulo segundo desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, desarrollando en este ámbito los instrumentos incorporados en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en este procedimiento, con fundamento en el necesario equilibrio entre los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa.   

Recordemos que, en línea con las directrices de la Comisión Europea de 1998, la LDC gradúa las infracciones, objetiviza los criterios que la CNC deberá tener en cuenta para fijar la sanción concreta y aclara que las sanciones máximas para infracciones leves, graves o muy graves serán, respectivamente, de hasta un 1%, un 5% o un 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior a la sanción.

El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio por la Dirección de Investigación:

1. Propia iniciativa, tras haber tenido conocimiento directo o indirecto de las conductas susceptibles de constituir infracción

2. Iniciativa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia

3. Por denuncia dirigida a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia deberá contener, como mínimo, la siguiente información, pudiendo el denunciante aportar los datos e información adicionales recogidos en el anexo I del Reglamento:

Programa de clemencia para carteles

La nueva LDC introduce por primera vez en España un régimen de clemencia del que se pueden beneficiar las empresas participantes en un cártel.  En el modelo español, inspirado en el Reglamento Comunitario al efecto, se exonerará del pago de la multa a la empresa que, habiendo participado en un acuerdo anticompetitivo, denuncie su existencia, aporte pruebas sustantivas y colabore con la CNC siempre que, entre otras condiciones, no haya sido la instigadora del cártel.  Las empresas que no reúnan los requisitos para obtener una exención total pueden obtener reducciones en las sanciones de hasta un 50%, si colaboran adecuadamente con la CNC.

Pues bien, en los artículos 46 a 53 del Reglamento ( Sección 6.ª bajo el título “De los procedimientos de exención y reducción del importe de la multa”) desarrolla el “programa de clemencia”.  Con la entrada en vigor del reglamento comenzará a aplicarse dicho programa en el sistema de competencia español, tanto a nivel nacional como autonómico.  De ahí el desarrollo en el Reglamento de mecanismos de coordinación con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, relativos a la tramitación de solicitudes de exención de pago de la multa, en aras a la eficacia, coordinación y viabilidad del programa.

Este “programa de clemencia” permite a las empresas o personas físicas participantes en un cártel solicitar una exención del pago de la multa cuando aporten elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en relación con dicho cártel o comprobar una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia; o bien, una reducción del importe de la multa cuando faciliten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la Comisión Nacional de la Competencia.

La participación en un cártel está considerada una de las prácticas más dañinas a la competencia y figura entre las infracciones muy graves en la Ley de Defensa de la Competencia.  Podrá imponerse a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas una multa de hasta el 10 por 100 del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.  Por cártel hay que entender todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

Procedimiento arbitral

En el capítulo cuarto, del procedimiento arbitral, se desarrolla la función de arbitraje en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, así como este procedimiento arbitral.  La función de arbitraje podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España.  En el Reglamento se contienen algunas especificidades sobre el procedimiento, aplicándose supletoriamente las reglas de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, indicándose que la sumisión arbitral a la Comisión Nacional de la Competencia podrá ser por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa.  En este último caso cuando se trate de hacer efectivos compromisos o condiciones establecidos en resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia y siempre que se deposite otra declaración individual de sumisión por parte de otra empresa afectada por la controversia.

Comunicaciones por la CNC

El capítulo quinto desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, siendo necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y estableciéndose también la iniciativa de éste para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.

Finaliza el Reglamento con una disposición adicional única, en virtud de la cual todas aquellas referencias a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos, se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas, y con dos disposiciones transitorias. La primera de ellas prevé la aplicación del Reglamento a todos los procedimientos incoados, en el caso de los sancionadores, e iniciados, en los procedimientos de control de concentración, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007.  La disposición transitoria segunda está referida a la vigilancia de los acuerdos de Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, de 17 de julio.

Los requisitos acumulativos para solicitarla son los siguientes:

- En garantía de un préstamo.

- Para la adquisición de su vivienda habitual

- Suscrita antes del 1º de septiembre de 2008

- Importe inicial inferior a 170.000 euros

- No se encuentre en situación de mora

- Y se cumpla alguna de estas condiciones:

- Llevar desempleado tres meses o pasar a estarlo antes del 1 de enero de 2010 y cobrar prestación por desempleo contributiva o no contributiva.

- Ser trabajador autónomo que haya cesado su negocio hace tres meses o acredite ingresos anuales inferiores a tres veces del IPREM.

- Ser pensionista de viudedad por fallecimiento ocurrido una vez concertado el préstamo hipotecario y, en todo caso, en fecha posterior al 1 de septiembre de 2008.

Acuerdo.  La aplicación de esta medida exigirá el acuerdo entre el interesado y la entidad de crédito.  En el acuerdo, los beneficiarios aceptarán los términos y efectos jurídicos de las medidas financieras y, en particular, las obligaciones frente al Estado que puedan derivarse de las mismas.

Límite objetivo. El máximo será del 50% del importe de las cuotas mensuales que se devenguen por el préstamo hipotecario entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 y hasta 500 euros mensuales en total y aunque haya varios deudores.  Las cantidades se compensarán a partir del 1 de enero de 2011 mediante su prorrateo entre las mensualidades que resten con un límite máximo de 10 años.

El Instituto de Crédito Oficial concertará convenios con las entidades de crédito para determinar las condiciones financieras y las garantías de dichas operaciones

Modificaciones por el Real Decreto 97/2009 de 6 de febrero

Este Real Decreto modifica el artículo 4 del Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda, para señalar que las medidas de apoyo financiero a que se refiere el artículo anterior cubrirán un máximo del 50% del importe de las cuotas mensuales que se devenguen por el préstamo hipotecario entre el 1 de marzo de 2009 y el 28 de febrero de 2011, con un límite máximo de 500 euros mensuales.

En el supuesto de que existan varios deudores de un mismo préstamo hipotecario, los mencionados límites del 50% de la cuota hipotecaria y 500 euros mensuales no podrán ser superados, aún cuando más de uno de ellos reuniera los requisitos necesarios para ser beneficiario de la medida.

Las cantidades objeto de las medidas financieras se compensarán a partir de 1 de marzo de 2012 mediante su prorrateo entre las mensualidades que resten para la satisfacción total del préstamo hipotecario con un límite máximo de 15 años.

Por último, la disposición final primera de la norma faculta a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a modificar las características, plazos y condiciones de la moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios, regulada en el capítulo II del Real Decreto 1975/2008 cuando las circunstancias económicas y financieras así lo aconsejen.

• El Consorcio de Compensación de Seguros reasegurará operaciones de crédito

• Se reforma la Ley Concursal

• Se reducen los tipos de interés legal del dinero y de interés de demora

• Se aprueba el mantenimiento indefinido de la deducción por actividades en I+D+i en el Impuesto sobre Sociedades

• Más garantías para los inversores en emisiones de las entidades de crédito avaladas por el Estado

Participación del Estado en las operaciones de seguro de crédito a través del Consorcio de Compensación de Seguros

En 2008 el seguro de crédito dio cobertura a operaciones por doscientos mil millones de euros.  En momentos de dificultades económicas como los que estamos viviendo, las aseguradoras quieren reducir sus riesgos y están restringiendo operaciones de seguro crédito, un elemento fundamental en la actividad comercial, ya que con estos seguros las empresas se cubren ante posibles impagos de los clientes a los que han vendido a crédito.  De este modo, las empresas tienen que reducir el crédito que dan a sus clientes, contribuyendo así a agravar la caída de la actividad económica.

Por ello, el Gobierno faculta al Consorcio de Compensación de Seguros para participar en el reaseguro de las operaciones de seguro de crédito.  Así, se limitan los riesgos asumidos por las aseguradoras y se garantiza que las empresas puedan seguir vendiendo a crédito a sus clientes.  Las Pymes se verán especialmente beneficiadas por esta medida, ya que están sometidas a mayor presión para vender a crédito a sus clientes y tienen mayores dificultades para acceder a otras fuentes de financiación.  La medida beneficiará a 45.000 empresas y a 1.300.000 proveedores.

Este apoyo público garantiza que se puedan llevar a cabo operaciones comerciales por valor de hasta 40.000 millones de euros.  El riesgo que asume el Consorcio de Compensación de Seguros es de doscientos millones de euros, si bien se espera lograr un resultado neutro en un plazo de tres años, compensando las posibles pérdidas del primer año con beneficios posteriores.

Reforma de la Ley Concursal

El Real Decreto Ley aborda, además, una reforma de urgencia y limitada de la vigente Ley Concursal en apoyo de las empresas deudoras y sus acreedores, y para corregir determinadas cuestiones procesales y sustantivas que dificultaban injustificadamente la aplicación y consecución de los objetivos previstos en la ley.

• Refinanciación a las empresas viables.  Se estimulan las operaciones de refinanciación a favor de empresas en dificultades.  Ante el riesgo de que las refinanciaciones acordadas antes de que las empresas sean declaradas en concurso puedan ser rescindidas una vez iniciado éste, la reforma incluye un aumento de las garantías a favor de las entidades refinanciadoras, centradas en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de estos acuerdos y en la restricción de la legitimación para impugnar tales operaciones.  Estas garantías se condicionan a que la refinanciación cuente con el respaldo de 3/5 de los acreedores, un plan de viabilidad avalado por un informe independiente y todo ello documentado en escritura pública.

• Incentivación de la suscripción de convenios anticipados que eviten la liquidación de la empresa en concurso.  La reforma busca facilitar que las empresas que vayan al concurso hayan tenido la oportunidad de consensuar con sus principales acreedores un futuro convenio que impida la liquidación.  En esta línea se incorporarían las siguientes reformas:

• Se prevén tres meses de aplazamiento del deber de declarar concurso para los deudores que así lo comuniquen al juez, instrumentando así un plazo para fomentar un acuerdo con los acreedores sobre el convenio anticipado.

• Facilitar la propuesta de convenio anticipado, tanto para acreedores, como para el deudor, y flexibilizando el régimen de mayorías para alcanzar las adhesiones necesarias.

• Agilización del procedimiento de concurso y reducción de sus costes.  Se pretende reducir la duración del concurso reduciendo la previsible degradación progresiva de la situación patrimonial y financiera de la empresa y los costes del proceso.  En esta línea se prevén las siguientes modificaciones:

• Revisión del sistema retributivo de los administradores concursales.  Se proponen medidas tales como la limitación de las retribuciones, la creación de un mecanismo que asegure una percepción mínima a los administradores de empresas concursadas sin suficientes fondos, y que el pago de los informes de expertos se haga con cargo a la retribución de los administradores judiciales.

• La ampliación del ámbito del procedimiento abreviado a empresas con un pasivo inferior a 10 millones de euros.

• Modificaciones procesales como la clarificación de reglas de impugnación, la supresión del incidente concursal sobre el auto que conceda o deniegue autorización judicial cuando ésta es necesaria y la supresión de la vista como regla general.

• Publicación gratuita de los anuncios en el BOE y creación de un Registro Público Telemático de Resoluciones Concursales para agilizar su conocimiento.

• Posibilidad de tramitación escrita del convenio, prescindiendo de la junta de acreedores, cuando el número de éstos exceda de trescientos.

• Agilización de la liquidación de la empresa, cuando su situación económica pone de manifiesto desde un inicio que éste es el final razonable del proceso. Se evita así una mayor degradación de su valor por el tiempo de duración del proceso. Con esta finalidad se introduciría la posibilidad de la liquidación anticipada a propuesta del deudor y la realización de bienes para el pago a los acreedores.

• Revisión de la situación de determinados créditos, reforzando las garantías de los créditos públicos y del FOGASA, y la posición de los acreedores que no pudieron conocer el concurso, y subordinando los créditos derivados de obligaciones recíprocas cuando el incumplimiento es resultado de la actuación obstaculizadora del acreedor y los de los socios especialmente relacionados con el concursado.

• Mejora en la situación de los trabajadores de empresas concursadas.  Para evitar la paralización de los expedientes de regulación de empleo en tramitación se permite su continuación en tanto no se declare el concurso de la empresa. Además, se permite la extinción de las relaciones laborales desde dicha declaración, con vistas a que los trabajadores puedan cobrar las prestaciones por desempleo.

Reducción de los tipos del interés legal del dinero e interés de demora

Como consecuencia de la evolución de la situación económica, se reducen los tipos del interés legal del dinero y del interés de demora que fueron aprobados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009.  Así, el tipo de interés legal del dinero pasa de un 5,5% a un 4%, y el tipo de interés de demora tributario de un 7% al 5%.  Con esta reducción se acercan estos tipos de interés a los existentes en los mercados financieros y supone una reducción de casi el 30% en los intereses de demora que deben pagar los contribuyentes que hayan solicitado aplazamientos de deudas tributarias. Los nuevos tipos resultan de aplicación a partir del 1 de abril de 2009.

Mantenimiento indefinido de la deducción por actividades de I+D+i

La actual coyuntura económica requiere de medidas que tengan una incidencia inmediata en la actividad innovadora de las empresas como motor de la sostenibilidad y crecimiento de las mismas.  Por este motivo, el Consejo de Ministros ha aprobado introducir las modificaciones pertinentes para hacer posible el mantenimiento indefinido de la deducción por actividades de I+D+i en el Impuesto sobre Sociedades.

En la última reforma del Impuesto sobre Sociedades, llevada a cabo en el año 2006, se introdujo la supresión gradual de determinados incentivos fiscales. Respecto de la deducción por actividades de I+D+i, la previsión contenida en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley de 2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación de otros impuestos era supeditar la decisión sobre su supresión o mantenimiento a un estudio a realizar en el segundo semestre de 2011 por el Ministerio de Economía y Hacienda, asistido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Sin embargo, con el objetivo de que las empresas tengan un marco temporal seguro e ilimitado sobre el que planificar sus decisiones de inversiones en estas actividades, el Ejecutivo ha decidido mantener su vigencia, conservando su actual estructura, más allá del 1 de enero de 2012.  Esta deducción benefició en 2007 a 5.657 empresas por un importe de casi 317 millones de euros.

Más garantías para los inversores en las emisiones de las entidades de crédito avaladas por el Estado

La aprobación de esta modificación viene derivada de la necesidad de completar las medidas puestas ya en funcionamiento y que fueron recogidas en el Real Decreto Ley, de 13 de octubre de 2008, de Medidas Urgentes en Materia Económico-Financiera.

De acuerdo a lo aprobado, en caso de producirse un impago en una de las emisiones avaladas por el Estado, el inversor recibirá una compensación durante el tiempo que transcurra entre el impago por parte del emisor y el pago por parte del Estado de las cantidades avaladas.

Esta modificación asegura que las emisiones realizadas con aval del Estado tendrán la misma calificación que el Reino de España por parte de las agencias de rating.

1. Procedimiento monitorio

Se trata de un procedimiento para la reclamación de deudas de hasta 30.000,00.-€ (Directiva 2000/35/CE).  El funcionamiento es muy sencillo: en primer lugar se efectúa un requerimiento de pago al deudor, para el que no hace falta abogado ni procurador, con el objeto de que abone la deuda en 20 días o se oponga a la solicitud de pago.  A partir de aquí pueden suceder tres cosas: que el deudor pague, con lo que se archiva el procedimiento;  que el deudor se oponga, en cuyo caso se abre el procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía (verbal u ordinario), con la consiguiente obligación del acreedor de interponer demanda y la necesidad de recurrir a un abogado y procurador; o que el deudor ni pague ni se oponga, silencio que la Ley  interpreta como aceptación de la deuda, con lo que se inicia la ejecución contra los bienes del moroso.

2. Procedimientos declarativos

Una de las reformas de la LEC fue la reducción de los procedimientos declarativos a dos, el procedimiento ordinario y el procedimiento verbal.  El procedimiento ordinario es para la reclamación de deudas superiores a 3.000,00.-€ , y el procedimiento verbal para deudas de 3.000.00.-€ euros o inferiores. Ambos procedimientos se basan en el principio de oralidad.

3. Procedimiento cambiario

Nos encontramos ante un procedimiento sumario destinado a la tutela de los créditos documentados en letras de cambio, pagarés o cheques.

4. La fase de ejecución

También aquí la LEC 1/2000 introdujo diversos cambios orientados a dotar de mayor celeridad y seguridad a los procedimientos de reclamación de deudas, como las medidas cautelares, la ejecución provisional de condenas dinerarias, la obligación del deudor de manifestar bienes y las diligencias de averiguación patrimonial.

Recuperación del IVA

Para terminar queremos recordar que la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su artículo 80.4 y 24 de su reglamento, permite la recuperación del IVA de los créditos impagados, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que haya transcurrido un año desde el devengo del impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito derivado del mismo; que esta circunstancia haya quedado reflejada en los libros registros exigidos para este Impuesto; que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional; y que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante reclamación judicial al deudor. La reclamación deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del periodo de un año y comunicarse a la Administración tributaria en el plazo de un mes a contar desde la fecha de expedición de la factura rectificativa.

Esta reforma entró en vigor el pasado 18 de junio de 2010, si bien es una reforma temporal, ya que, como tendremos ocasión de tratar más adelante, se va a tramitar como Proyecto de Ley ante el Parlamento, lo que dará ocasión a que los partidos allí representados incluyan sus enmiendas, debiéndose revocar posteriormente todos los artículos de la actual reforma que contradigan la reforma definitiva. Esta reforma definitiva se estima que estará lista, dependiendo de si se incluyen enmiendas en la Cámara Alta o no, a finales de agosto o principios de septiembre, ya que se está tramitando de urgencia (por derivarse de un Real Decreto-Ley), lo que ya de por si recorta los plazos a la mitad, además de que se han habilitado los meses de julio y agosto para cuantas reuniones de las Comisiones, Ponencias o del Pleno que sean necesarias.

Esta reciente reforma ha tenido por tanto un único fin verdadero, que no es otro que el de calmar los ánimos cada vez más encendidos de nuestros socios europeos, quienes exigían una reforma de gran calado en España.

Tras esta breve introducción, vamos a realizar un análisis de las modificaciones más importantes que se han introducido a través de esta última reforma, recordemos, provisional, y que está en vigor desde el pasado 18 de junio de 2010.

En primer lugar, y como medida estrella, se generaliza el uso del denominado ‘contrato de fomento del empleo’, el cual hasta la fecha únicamente era aplicable a personas de entre 16 y 30 años y a aquellas mayores de 45 años, a aquellos que lleven más de 6 meses en paro (tras la reforma este requisito se establece en tres meses), a las víctimas de violencia doméstica y a las personas en situación de exclusión social. Pues bien, tras la reforma de la Ley, se incluyen también en el ámbito de aplicación de este tipo de contratos a las personas entre 31 y 44 años a quienes se les haya despedido en los dos años anteriores a la reforma, así como a aquellos a quienes se les convierta un contrato de duración o temporal en indefinido antes de fin de año o de final de año 2011, dependiendo si los contratos originales se celebraron antes o después del 18 de junio de 2010 respectivamente.

La intención de esta generalización del contrato de fomento del empleo es la de fomentar la contratación indefinida rebajando los costes de despido que esta conlleva. Ahora bien, esta generalización en nada afectará a aquellos trabajadores con contrato indefinido firmado con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, toda vez que estos seguirán manteniendo el derecho a los 45 días por año trabajado en caso de despido improcedente.

En segundo lugar estaba previsto que se concretasen en esta reforma las causas objetivas que dan lugar a un despido objetivo con indemnización de 20 días por año trabajado, despido que en la práctica no puede ser aplicado al depender en exceso, debido a su inconcreción, de la decisión de un Juez. Así se declaró desde el Ministerio de Trabajo en un primer momento que las empresas que pudieran acreditar seis meses de pérdidas podrían recurrir al despido objetivo, bastando en este caso por tanto un acreditación objetiva de esas pérdidas. Pero en el texto definitivo de la reforma, en lugar de concretar se ha variado la vaguedad. El texto literal de lo que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley será considerado causa de despido objetivo reza como sigue:

“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”.

Como se puede comprobar, lejos de concretar las causas económicas, se mantiene la vaguedad, con lo que la decisión sobre si es aplicable el despido procedente con 20 días de salario permanece en manos de la judicatura, sin que haya visos de que la tendencia de los Jueces y Magistrados del Orden de lo Social a calificar de improcedentes los despidos motivados en causas económicas vaya a variar.

Otra medida estelar que se ha introducido en la reforma laboral es la ‘subvención estatal’ de los despidos a través del Fondo de Garantía Salarial, más conocido por FOGASA. A partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, “una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será abonada directamente por el FOGASA en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año trabajado”, si bien esta medida únicamente será aplicable a aquellos contratos indefinidos que se hayan celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral. Pero realmente estamos ante una maniobra de distracción, ya que la realidad es que el FOGASA no es más que un organismo administrativo financiado por las cuotas de los empresarios, es decir, una hucha pública financiada por las empresas, por lo que  no sería descabellado pensar que, al tener que hacer frente a más gastos, las cuotas se hayan de incrementar, pudiéndose dar el caso que aquellas empresas que no despidan se vean desfavorecidas por esta nueva regulación al ver como se incrementan las cuotas que deben afrontar.

Uno de los puntos sobre los que existía cierta expectación y sobre el que esta reforma pasa prácticamente de largo es la negociación colectiva. Se había especulado mucho con la posibilidad de que existiera una reforma de la negociación colectiva. Pues bien, la “reforma” se ha quedado en la introducción de la posibilidad, que no obligación, como inicialmente se propuso, de acudir a un arbitraje voluntario en caso de que la empresa quiera proceder al denominado ‘descuelgue salarial’. El texto de la reforma define el descuelgue salarial como la inaplicación, tras un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, del “régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma”.

Por último, cabe recordar que se ha estado hablando mucho de la implantación en España de un Fondo de Capitalización, o lo que es lo mismo, de la implantación en nuestro país del denominado “modelo austriaco”. Pues bien, la reforma laboral se ha limitado a dar un plazo de un año al Gobierno para que presente un Proyecto de Ley a través del que, “sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la constitución de un Fondo de capitalización para los trabajadores mantenido a lo largo de su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar”. El modelo austriaco supone la creación de un fondo para cada trabajador, que hará las funciones de ‘hucha’, que se irá incrementando con las aportaciones que a ese fondo se vayan haciendo a lo largo de la vida laboral de cada trabajador. La idea es que ese fondo no se pierda por el mero hecho de que el trabajador cambie de trabajo y que éste pueda recurrir a sus ‘ahorros’ en caso de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación, en el caso de que tenga un saldo positivo en su ‘fondo particular’.  La mención en la propia norma a que no se podrán incrementar las cuotas de las empresas hace pensar que, o bien se destinarán a este fondo todo o parte de las aportaciones que se vienen haciendo en la actualidad por la empresa al FOGASA, o bien que esas aportaciones se distribuirán entre la empresa y el trabajador. En todo caso, el Real Decreto-Ley ha impuesto como fecha límite para la operatividad de este fondo el 1 de enero de 2012.

Como hemos referido al inicio, estamos ante una reforma en todo punto provisional. De hecho, el mayo partido de la oposición (PP), en boca de su Presidente, ya ha anunciado que presentará una enmienda a la “práctica totalidad” de la reforma actualmente en vigor, ya que entiende el PP que la reforma actual no es clara y que debería ser entendible y no sujeta a interpretaciones diversas, ya que, entre otras cosas y como hemos comentado anteriormente, los despidos por razones objetivas seguirán dependiendo de la valoración del Juez de turno, algo que se pretendía evitar objetivizando las causas y que no se ha logrado, al haberse mantenido una redacción vaga, ambigua y confusa, que fomenta la interpretación judicial de su contenido. Pero no sólo el PP ha afirmado que presentará enmiendas a la reforma. También partidos como CiU o el PNV ya han avisado que no están de acuerdo con el modelo resultante de la reforma laboral y ya han anunciado que presentarán enmiendas a lo largo del trámite parlamentario que debería finalizarse a finales de este año 2010. De hecho, CiU ya ha avisado que sólo apoyará el texto definitivo si se incluyen en él sus enmiendas. También las asociaciones de empresarios están en contacto con los partidos políticos para que, a través de estos, puedan tener voz en el debate parlamentario. Desde su punto de vista, una de las cuestiones más importantes a reformar es el tema de las causas de los despidos objetivos, siendo crucial que la decisión final no recaiga en la interpretación del Juez, sino que estas sean claras y concisas, de manera que se abra la puerta al despido objetivo con indemnización de 20 días.

En lo que todos están de acuerdo, partidos políticos y agentes sociales, incluido el propio partido del Gobierno, artífice de la reforma, es en que se ha errado el objetivo de la reforma, ya que se estima que la misma no creará empleo. Esto se debe fundamentalmente a dos cuestiones. Por un lado está el hecho de que la reforma actual se ha realizado, como hemos comentado y por decirlo coloquialmente, “de la noche a la mañana”, agobiado como estaba el Gobierno por presentar ‘cualquier’ reforma en el Consejo Europeo que se celebró pocos días después de la aprobación de la misma y que suponía la despedida de España de la Presidencia de la Unión. Y por otro tenemos el hecho de que en España no basta con una reforma del mercado laboral. Esto en efecto, era necesario hace tiempo y es posible que llegue con gran retraso, pero la reforma no puede quedarse aquí y hay que incentivar la creación de empleo no únicamente desde la perspectiva del abaratamiento del despido, sino que también hay que estimular, por ejemplo, las políticas activas de creación de empleo, ya sea desde las Comunidades Autónomas o desde la Administración Central.

La fecha para la presentación de enmiendas finalizaba el pasado 5 de julio, si bien se habían previsto dos prórrogas, que han sido acogidas de buen grado por los partidos. Así, el 14 de julio de 2010 se cierra el plazo para las enmiendas a la totalidad y el plazo se amplía hasta el 21 de julio de 2010 para las enmiendas parciales. Los plazos sobre los que se trabaja incluyen el debate en el Pleno de la norma, pasándose posteriormente a la fase de Ponencia, en la que se introducirán las enmiendas pactadas por la mayoría de los grupos parlamentarios. El informe de la Ponencia se estima que estará finalizado a finales de julio de 2010, por lo que se estima que antes del mes de agosto se podrá mantener el debate en la Comisión de Trabajo. Debido a que no se trata de una normativa orgánica, este proyecto se podría resolver en la seno de la referida Comisión, aunque en el supuesto de que un grupo parlamentario lo solicitase, podría celebrarse una sesión plenaria para la aprobación del texto que posteriormente se remitirá al Senado. El Grupo Mixto, a instancia de varios partidos ya ha preparado la solicitud para que se lleve a cabo este último debate plenario.

En todo caso, una vez aprobado el texto, ya sea en el seno de la Comisión o del Pleno, éste deberá ser remitido al Senado, trámite en el que los grupos de la Cámara Alta podrán incluir enmiendas. Se va a tratar de agilizar el trámite y asegurarse que los grupos no introduzcan enmiendas al texto, de manera que este no tenga que ser devuelto al Congreso y el visto bueno de Cámara Alta al texto legislativo sea definitivo y pueda ser publicado en el BOE. En caso de que no introdujeran enmiendas en el Senado, la reforma podría estar lista para su publicación a mediados de agosto y, en caso contrario, se estima que la reforma definitiva esté lista el 9 de septiembre de 2010.

Como hemos podido comprobar, estamos ante una reforma laboral puramente provisional, razón por la que no veremos sus efectos hasta que la reforma definitiva haya entrado en vigor, ya que hasta ese momento no se podrán valorar la verdadera dimensión que se la de a las relaciones laborales en esa nueva ley, la cual podrá derogar cuestiones que se han aprobado en este reforma de 16 de junio.

Antonio Torralba
atorralba@mariscal-abogados.com

Se considera actividad comercial en régimen de franquicia aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios, definiendo el Decreto su contenido mínimo.

También se determina qué no se considera franquicia y la información básica, previa al contrato o precontrato, o al primer pago, que ha de ser suministrada al franquiciado con veinte días de antelación. No se determina forma especial en el negocio.

Las franquicias se rigen básicamente por el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y por este Real Decreto siendo materia cuya competencia corresponde al Estado al incluir legislación civil y mercantil. En la Exposición de Motivos se enumeran las disposiciones comunitarias que afectan a la materia.

Se mejora la regulación del registro estatal de franquiciadores creado en 1998 que garantiza la centralización de los datos relativos a los franquiciadores, a los efectos de información y publicidad, fijándose las directrices técnicas y de coordinación entre los registros similares que pueden establecer las comunidades autónomas, bajo el principio de interoperabilidad de registros y ventanilla única previstos en la Directiva de Servicios.

El Registro tiene carácter público y naturaleza administrativa, a los solos efectos de información y publicidad y depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

En todo caso, la llevanza del registro corresponderá a las comunidades autónomas donde los franquiciadores tengan su sede social, de manera que se aceptarán como vinculantes las propuestas de inscripción, cancelación y revocación que aquéllas efectúen.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de cesión de franquicia deberán comunicar sus datos, en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad, o bien al registro de la comunidad autónoma donde prevean iniciar sus actividades, o cuando la comunidad autónoma no establezca la necesidad de comunicación de datos a la misma, al registro de franquiciadores del Ministerio, a efectos informativos. La comunicación al registro no condiciona el inicio de la actividad, pero pueden incurrir en sanción si no lo hacen.

El contrato de trabajo de alta dirección se regula por lo establecido en el Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección.

Se consideran trabajadores de alta dirección los que están calificados por las siguientes notas:

a) Ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa

b) El ámbito de esos poderes está referido a los objetivos generales de la empresa

c) Actúan con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

La relación especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, que acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.

Queda excluida del régimen jurídico específico para la relación laboral especial de alta dirección y, en su caso, también, del ámbito de aplicación del Estatuto del Trabajador:

• La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

• El personal directivo de régimen común.

Los conflictos que surjan entre el personal de alta dirección y las empresas como consecuencia de la aplicación de las normas laborales serán de la competencia de los jueces y magistrados del orden jurisdiccional social.

Extinción del contrato

Por lo que respecta a la extinción de dicho tipo de contratos, aparte de poder extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores (ET), hay que prestar atención a los supuestos especiales que a continuación comentamos.

El contrato especial de trabajo tendrá la duración que las partes acuerden. A falta de pacto escrito se presume celebrado por tiempo indefinido.

Extinción por voluntad del alto directivo

Regulado en el artículo 10 del Real Decreto 1382/01985, el contrato especial de trabajo se extinguirá por voluntad del alto directivo, debiendo mediar un previo aviso mínimo de tres meses o de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario.

El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en las causas siguientes:

a. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empresario.

b. La falta de pago o retraso continuado en el abono de salario pactado.

c. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

d. La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios.

En estos casos, y aunque la redacción del artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 pudiera hacer pensar otra cosa, la postura jurisprudencial es que la resolución causal del contrato por el trabajador de alta dirección no es extrajudicial sino judicial en los mismos términos que para el trabajador común establece el artículo 50 del ET (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991).

Extinción del contrato por voluntad del empresario

A diferencia de la relación de trabajo común, el contrato de trabajo del alto directivo puede extinguirse por desistimiento del empresario, sin necesidad de alegar ninguna causa para ello.

De acuerdo con el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar el preaviso fijado. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el ET (artículo 55) con la especialidad que respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente, se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

Además, cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 8-11-99 y 12-03-93, ha señalado que en los supuestos de despidos improcedentes y nulos de los trabajadores de alta dirección no procede el abono de salarios de tramitación.

La Ley 3/2009, de 3 de abril de 2009, sobre la estructura de las sociedades mercantiles, impulsó la reforma actual. En su preámbulo, hace referencia a un «esfuerzo de racionalización normativa» refiriéndose a la gestión de empresa, gracias a la codificación o a la compilación de las reglas aplicables a los distintos tipos de sociedades mercantiles. Esta ley habilitaba al Gobierno, en un plazo de 12 meses, a proceder a la refundición de los distintos textos de las sociedades de capitales en un único texto.

El Derecho mercantil español se rige por un Código de Comercio que data de 1885, no siendo posible en esa época incluir los distintos tipos de sociedades de capitales. La legislación que regula estas sociedades se añadió al Derecho mercantil español a lo largo del siglo XX, sin que éste haya sido insertado enteramente en el Código de Comercio, y sin que las diferentes leyes por las que se regulan las sociedades de capitales se hayan unificado realmente.

Las sociedades de capitales, tal como se conocen actualmente en España, han aparecido recientemente, las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada aparecieron con las leyes de 1951 y 1953, y las nuevas regulaciones relativas a las sociedades comanditarias por acciones datan de 1989 y a las sociedades cotizadas en bolsa de 2003. Los textos que regulan estos dos últimos modelos de sociedades han sido codificados.

Los textos de 1951 y 1953 han dado al Derecho de sociedades de capitales españolas una de sus principales características, que hasta ahora nunca se han objetado, a saber, la separación entre las legislaciones que regulan cada una de las sociedades de capitales.

En efecto, hasta la entrada de la reforma, el uno de septiembre de 2010, hasta su publicación en el Boletín Oficial del Estado, cada tipo de sociedad de capital respondía a sus propias normas, lo que hizo decir que la coordinación de los distintos tipos de sociedades era « insuficiente », y que existían lagunas e imperfecciones en el derecho de las sociedades mercantiles, problema más que importante, en cuanto que las sociedades anónimas y las sociedades limitadas son las más numerosas en España.

El Parlamento Español juzgó necesario delegar sus poderes al Gobierno por un periodo de un año a partir de la Ley 3/2009, para que éste último redacte un único cuerpo de ley que contenga la totalidad de la regulación en derecho común de las sociedades de capital.

Esta tarea es de una importancia extraordinaria puesto que una gran mayoría de las sociedades constituidas y que operan en España son sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas. Presenta numerosas dificultades dado que los diferentes textos que se deben unificar han sido redactados en distintos períodos y que el derecho común entre las distintas regulaciones es prácticamente inexistente.

La reforma debería, además, permitir la armonización de la legislación española sobre las sociedades de capitales con las del resto de países miembros de la Unión Europea. La unificación de las diferentes legislaciones relativas a las sociedades de capitales permitirá más fácilmente apreciar el impacto sobre el derecho español, de numerosos reglamentos y directivas de la Unión Europea, por ejemplo, medir el impacto de la introducción del Reglamento sobre la sociedad privada europea en España.

La reforma 1/2010 más que unificar los textos actuales, lo que hace es interpretar, regular, modernizar y clarificar también algunos aspectos obsoletos de textos, pues no se debe olvidar que el Código de Comercio español data en una gran parte de 1885.

La reforma no se limita a agrupar los diferentes textos en una simple yuxtaposición, sino que realizó un planteamiento razonable y permitió regularizar los textos, es decir, ajustar, regular, poner en orden los distintos artículos.

El real decreto legislativo también intentó eliminar, o al menos minimizar, las imperfecciones en los textos, eliminar lo que podía dar lugar a malas interpretaciones y suprimir incluso las divergencias entre los propios textos.

Esta reforma realiza, debido a la unificación de las fuentes del Derecho de las sociedades de capitales y a las actualizaciones y aclaraciones efectuadas, un refuerzo de la seguridad jurídica en este ámbito.

La reforma llevó a cabo generalizaciones muy importantes y extendió normas que inicialmente no se establecían mas que para un solo tipo de sociedad de capital de las tres.

No sólo no se limitó a hacer remisiones a los textos sobre otro tipo de sociedad de capital, sino que recurrió a un razonamiento que evitara las remisiones para hacer el texto más claro y más inteligible.

La reforma 1/2010 no es más que una etapa en el proceso actual de modernización del Derecho de las sociedades mercantiles españolas, es lo que en cualquier caso, la reforma deja predecir, puesto que en el apartado V de la exposición de motivos del real decreto legislativo 1/2010, el primer párrafo declara que la reforma nació con la voluntad de no ser más que provisional. Este mismo apartado continúa, algunas frases después, disponiendo que los trabajos de la comisión general de codificación deben dirigirse hacia la elaboración de un código de las sociedades mercantiles o incluso de un nuevo Código de Comercio, con vistas a responder a las necesidades esenciales de la unidad del mercado.

Marina Bugallal
mbugallal@mariscal-abogados.com

El objetivo principal de la Ley es la transposición de la denominada “Tercera Directiva”, esto es, la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

Esta regulación, que incorpora a la normativa española el contenido de la Directiva europea de prevención de estos delitos y los criterios para su aplicación, obligará a los diferentes agentes económicos a identificar a sus clientes, detectar y comunicar operaciones sospechosas y abstenerse de realizar las que pudieran servir para blanquear dinero.

La nuevas obligaciones y medidas administrativas afectarán a los sujetos de carácter financiero y no financiero más expuestos a este tipo de delitos como las entidades financieras y profesionales como notarios, abogados y auditores, entre otros.

La Ley entrará en vigor, con carácter general, el día siguiente al de su publicación en el BOE, salvo las obligaciones que se detallan a continuación:

• La aplicación por parte de los sujetos obligados a los clientes ya existentes de las medidas de diligencia prevista en la Ley deberá realizarse en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de la misma o, en todo caso, cuando se proceda a la contratación con dichos clientes ya existentes de nuevos productos o se produzca una operación con ellos significativa por volumen o complejidad.
• La obligación de almacenar la documentación de identificación de los clientes en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos entrará en vigor a los dos años de la publicación de la Ley en el BOE.
• Las obligaciones aplicables a las operaciones de envío de dinero, entrarán en vigor transcurrido un año desde la publicación de la Ley en el BOE.

Principales medidas y modificaciones

• La Ley incorpora a su marco regulatorio las previsiones que, en materia de prevención de la financiación del terrorismo, se encontraban recogidas en la Ley 12/2003.

La definición del blanqueo de capitales prevista en la Ley se extiende a las actividades de blanqueo de capitales procedentes de cualquier delito, incluido el delito contra la Hacienda Pública.

• La Ley sigue manteniendo para algunos sujetos obligados un régimen simplificado. Así, las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes; en igual sentido, se mantiene para las fundaciones y asociaciones un régimen muy limitado de sometimiento a las obligaciones de la Ley; se contempla también la posibilidad de excluir reglamentariamente como sujetos obligados a las personas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
• Se amplía la lista de los sujetos obligados por esta normativa, incluyéndose como nuevos sujetos obligados, entre otros, a los siguientes: registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.
• Todas aquellas personas que con carácter profesional presten los siguientes servicios a terceros: constitución de sociedades u otras personas jurídicas ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones:

1. Faciliten un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica.
2. Ejerzan funciones de fideicomisario en un fideicomiso (“trust”) expreso o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones.
3. Ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones, excepto las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a obligaciones de información conforme a derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes.

• Las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes, únicamente en la medida en que los cobros o pagos se efectúen con determinados medios de pago (papel moneda y moneda metálica, cheques bancarios al portador o cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, al portador) por importe superior a quince mil euros (15.000 €), ya se realicen en una o varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Estas personas quedarán sometidas sólo a la obligación de identificación del cliente y a determinadas obligaciones de información, prohibición de revelación y conservación de documentación previstas en la Ley.
• La Ley realiza una importante labor de sistematización y concreción de las obligaciones que ya se exigen en la regulación hasta ahora vigente a los sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales e incorpora determinadas novedades.

Se explicita la prohibición de abrir, contratar o mantener cuentas, libretas, activos o instrumentos numerados, cifrados, anónimos o con nombres ficticios; se desarrolla el concepto de titular real y la obligación de su identificación que concierne al sujeto obligado. Se prohíbe a los sujetos obligados mantener relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura accionarial o de control no pueda determinarse. En particular, se prohíbe de forma expresa mantener relaciones de negocio con sociedades cuyo capital social se encuentre representado por acciones al portador, salvo que el sujeto obligado determine por otros medios su estructura de propiedad o de control. Los sujetos obligados aplicarán medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el examen y averiguación exacta y diligente de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, así como el origen de los fondos y garantizar que los documentos, datos e información de que se disponga estén actualizados.

• La Ley ordena y amplía los supuestos contemplados en la regulación actual en los que el sujeto obligado queda autorizado para no aplicar determinadas medidas de diligencia debida, bien en atención al tipo de cliente bien dependiendo de la clase de operación o producto de que se trate.
• En la obligación de examen especial de cualquier hecho u operación que pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se añade la categoría de los que presenten “indicios de simulación o fraude”.
• Se extiende la obligación de los sujetos obligados de comunicar al SEPBLAC incluso la “mera tentativa” de cualquier hecho u operación respecto del que, tras la realización del examen especial correspondiente, exista indicio o certeza de estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
• A diferencia de lo previsto en la regulación vigente, tan sólo los abogados no estarán sometidos a las obligaciones de no entablar relaciones de negocio, comunicación por indicio y colaboración con la Comisión con respecto a la información que reciban de sus clientes al defenderles en procesos judiciales. La Ley se aparta en este punto de lo previsto en la Tercera Directiva que habilita a los Estados a extender esta no sujeción también a los notarios, auditores, contables externos y asesores fiscales.
• Se incorporan matices a la prohibición de revelación a clientes o terceros que se ha comunicado información al SEPBLAC o que se está examinando o puede examinarse alguna operación que pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Así, esta prohibición no impedirá la comunicación de información: entre entidades que pertenezcan al mismo grupo (artículo 42 del Código de Comercio); entre auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados y procuradores cuando ejerzan su actividad profesional dentro de una misma entidad jurídica o en una red; entre entidades financieras o entre auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados y procuradores, cuando pertenezcan a la misma categoría profesional y estén sujetos a obligaciones equivalentes de secreto profesional y protección de datos de carácter personal y se trate de un mismo cliente y una misma operación.  Cuando los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados y procuradores intenten disuadir a un cliente de una actividad ilegal, no constituirá revelación.
• Se amplía el plazo de conservación de la documentación de seis a diez años. Los sujetos obligados almacenarán las copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización. La disposición adicional séptima de la Ley establece un plazo de dos años, desde la publicación de la Ley en el BOE, para la entrada en vigor de esta obligación.
• La Ley contempla la obligación de examen de las medidas de control interno por un experto externo para todos los sujetos obligados, salvo empresarios o profesionales individuales. No obstante, en los dos años sucesivos a la emisión del informe podrá éste ser sustituido por un informe de seguimiento emitido por el experto externo, exclusivamente referido a las medidas adoptadas por el sujeto obligado para solventar las deficiencias identificadas.
• Los planes de formación que ha de aprobar el órgano de control interno tendrán periodicidad anual y deberá ser debidamente acreditada la participación de los empleados en cursos específicos de formación permanente.
• La nueva norma refuerza el control en el caso de cargos públicos, acentuando el papel de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias como órgano responsable de la coordinación de la política de prevención en este ámbito.
• La Ley aborda las cuestiones relativas a la protección de datos de carácter personal que afectan a los distintos ficheros creados en aplicación de la misma, así como a los tratamientos y cesiones de datos que han de operarse para su cumplimiento. No será necesario obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento o comunicación de sus datos, necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de información que conciernen a los sujetos obligados de acuerdo con la Ley, ni habrá que informar al afectado de dicho tratamiento ni serán aplicables los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, todo ello en los términos contemplados en la LOPD. En caso de ejercicio por el interesado de estos derechos, el sujeto obligado se limitará a poner de manifiesto lo previsto en la Ley.
• Los envíos de dinero deberán cursarse a través de cuentas abiertas en entidades de crédito. Las entidades que presten servicios de envío de dinero sólo contratarán con corresponsales en el extranjero o sistemas intermedios de compensación que cuenten con métodos adecuados de liquidación de fondos y de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Por otro lado, los fondos gestionados deberán utilizarse única y exclusivamente para el pago de las transferencias ordenadas, sin que quepa su empleo para otros fines y las entidades deberán asegurar el seguimiento de la operación hasta su recepción por el beneficiario final. La disposición final séptima establece que las obligaciones aplicables a las operaciones de envío de dinero entrarán en vigor transcurrido un año desde la publicación de la Ley en el BOE.
• La Ley introduce como novedad la creación de un fichero denominado Fichero de Titularidades Financieras que queda bajo la responsabilidad de la Secretaría de Estado de Economía. Con la finalidad de prevenir e impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, las entidades de crédito deberán declarar al SEPBLAC, con la periodicidad que se determine reglamentariamente, la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo.

El artículo 38 sobre “medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital“, se incluye dentro del Título segundo de la Ley, relativo a la Competitividad, en su Capítulo 1º de Simplificación Administrativa, sección primera que según su título pretende la “agilización de la constitución de empresas y la adopción de actos societarios“.

La reforma permitirá la tramitación telemática de las operaciones y de las obligaciones de publicidad de los actos del tráfico mercantil, y que todos los trámites necesarios para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada puedan llevarse a cabo, con carácter general, en un plazo máximo de uno o cinco días, exceptuando sólo aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado.

A estos efectos el precepto distingue entre tres tipos de empresas.

1. La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación, deben tener estas características:

a) Capital máximo de 3.100 euros.
b) Estatutos modelo aprobados reglamentariamente.
c) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.
d) Ningún socio puede ser persona jurídica.
e) Su tramitación debe ser por vía telemática.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El otorgamiento de la escritura debe hacerse en el mismo día en que, aportados todos los datos para la constitución de la sociedad, se reciba el certificado negativo de la denominación social.
En su solicitud, el notario, el propio interesado o su autorizado, podrán incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas, de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación de aquélla de entre ellas que cumpla lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil, siguiendo el orden propuesto por el solicitante.

El plazo de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil será de tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura.

2ª. La remisión de la escritura al Registro Mercantil debe ser en forma telemática, el mismo día del otorgamiento, salvo que el solicitante no le autorice para ello.

El plazo de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil será de tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura.

3ª. El solicitante puede obtener una copia electrónica de su escritura, para ser él mismo el que la remita de forma telemática al Registro Mercantil. También puede presentar la copia electrónica de forma presencial en el registro. Igualmente la copia electrónica puede ser remitida, de forma telemática, por un tercero encargado por el interesado.

4ª.El registrador mercantil debe calificar e inscribir en el mismo día en que reciba telemáticamente la escritura.

5ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

6ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.

Se aplicarán los aranceles notariales y registrales, que se determinen reglamentariamente. En todo caso, el importe resultante de la aplicación de ambos aranceles por cualesquiera conceptos aplicables no podrá superar en total la cuantía de 250 euros.

2. Constitución de sociedades limitadas de mediana dimensión o pequeñas y medianas empresas

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación deben tener estas características:

a) Capital máximo de 30.000 euros.
b) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.
c) Ningún socio puede ser persona jurídica.
d) Su tramitación debe ser por vía telemática.

Estas sociedades se constituirán según las reglas previstas en el apartado 1 anterior , con las siguientes especialidades:

a) El notario otorgará la escritura de constitución en el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes necesarios para ello, reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.
b) El registrador mercantil procederá a la calificación e inscripción en el mismo día de la recepción telemática de la escritura.

Se aplicarán los aranceles notariales y registrales que se determinen reglamentariamente. En todo caso, el importe resultante de la aplicación de ambos aranceles por cualesquiera conceptos aplicables no podrá superar en total la cuantía de 100 euros.

3. Constitución de sociedades no incluidas en los dos apartados anteriores o sociedades medianas-grandes

Estas sociedades, son las siguientes:

1. Sociedades anónimas.
2. Sociedades comanditarias por acciones.
3. Sociedades limitadas con estas características:
a. Con algún socio persona jurídica.
b. Con capital superior a 30.000 euros.
c. Con órgano de administración de más de dos administradores mancomunados o con Consejo de Administración.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El Notario autorizante solicitará telepáticamente al Registro Mercantil Central el certificado negativo de denominación social, salvo petición expresa en sentido contrario de los interesados. En su solicitud podrá incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas de entre las cuales el Registro Mercantil Central emitirá el correspondiente certificado negativo de denominación de aquélla de entre ellas que cumpla lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil, siguiendo el orden propuesto por el solicitante.

Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirátambién telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión en el plazo máximo de un día hábil.

2º. La escritura pública de constitución se remitirá de forma telemática al Registro Mercantil correspondiente, salvo que constara la petición expresa en contrario de los interesados.

Los plazos de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil son los generales, es decir, los previstos en el artículo 18.4 del Código de Comercio y en la normativa reglamentaria vigente, sin que sean de aplicación los establecidos en esta ley.

3ª. Si la tramitación es telemática, no se les aplica los artículos 412.1 y 414.1 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir la certificación del Registro Mercantil Central no está sujeta a plazo alguno de reserva, ni tampoco de caducidad.

4ª. El registrador, cuando tenga condición de oficina liquidadora o, en caso contrario, el notario autorizante, liquidarán telemáticamente los impuestos que correspondan, según el procedimiento que reglamentariamente se establezca.

5ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

El procedimiento para el pago de las tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, que deberá realizarse telemáticamente, se regulará reglamentariamente.