En esta nota haremos referencia a uno de los principales tipos de contrato de distribución, concretamente al de concesión o distribución, mediante el que una empresa (el empresario principal o concedente) vende a otra (el distribuidor o concesionario) sus productos para su distribución en el mercado de éste último.

Esta es una fórmula comercial muy extendida para facilitar la entrada y la implantación en mercados internacionales, puesto que el distribuidor suele ser una empresa local del mercado correspondiente, que lo conoce y que puede contar con una red comercial. En coyunturas económicas difíciles, como la actual, la distribución permite al empresario principal acceder a otros mercados con un riesgo y una inversión menores.

Otros contratos muy difundidos de distribución, diferentes del contrato de concesión o distribución comercial, son los contratos de agencia y de franquicia. No obstante, en la presente nota nos centraremos en los contratos de distribución o concesión.

En España el contrato de distribución es un contrato atípico, es decir, carece de una regulación específica, por lo que ha de atenderse a la jurisprudencia y la doctrina existente, siendo abundantes las sentencias sobre este tipo de contratos. No obstante, si ha de tenerse en cuenta determinada normativa, aplicable también a otro tipo de contratos, entre las que destaca especialmente la relativa a competencia.

La elaboración de un contrato internacional de distribución no reviste especiales diferencias con respecto a un contrato de distribución de ámbito nacional, a excepción de las siguientes cuestiones que son de vital importancia:

- En primer lugar es recomendable, verificar si hay alguna normativa específica en aquellos países que guardan relación con el contrato de distribución.

- Por otra parte, debe regularse los Tribunales competentes y la Ley aplicable. Por la importancia de esta cuestión en los contratos internacionales, dedicaremos a este tema el resto de la presente nota.

Tribunales competentes y Ley aplicable

Introducción

La correcta regulación de este tema evita muchos problemas en la práctica ofreciendo una mayor seguridad jurídica a los contratantes, si bien es una cuestión que suele plantear bastantes dificultades durante las negociaciones, dado que ambas partes suelen insistir para que se aplique su propia ley y que se someta cualquier conflicto a sus Tribunales. Es recomendable que, pese a las dificultades que pueda haber durante las negociaciones, se escoja una ley que tenga una vinculación con el contrato, es decir, la ley de cualquiera de los contratantes. Asimismo y por motivos prácticos, es aconsejable que los Tribunales competentes sean los ubicados en el país cuya ley se escoja.

Otra alternativa a la sumisión a los Tribunales es la sumisión a un arbitraje internacional. Esta fórmula plantea las siguientes ventajas: rapidez en la resolución del conflicto, se facilita que las partes se sometan a un organismo situado fuera de sus respectivos países y permite escoger un idioma neutral, como puede ser el inglés. Según nuestra experiencia, la principal desventaja de esta fórmula es que el laudo no es recurrible, lo que si bien es cierto que dota a este sistema de una mayor rapidez, puede plantear un mayor riesgo para ambas partes, especialmente cuando se ha escogido el sistema de un único árbitro. Mediante dicho sistema la valoración de una única persona resolverá el conflicto existente de forma definitiva. Esto es diferente en la jurisdicción ordinaria en la que si bien, al menos en el sistema español, la cuestión es juzgada por un Juez en primera instancia, ésta es recurrible como mínimo en segunda instancia, siendo un Tribunal el que la juzga de nuevo en segunda instancia. El sistema judicial por tanto permite una revisión de la actuación del Juez de primera instancia, revisión que tendrá lugar por un Tribunal, lo que permite además que un mayor número de personas examinen el litigio correspondiente.

Otra desventaja que puede plantear el arbitraje es que si la parte condenada por el laudo incumple el contenido de éste, la otra parte debe instar su ejecución en los Tribunales. Esto puede conllevar un riesgo de que no se reconozca dicho laudo y en cualquier caso puede ralentizar el proceso.

Si la sumisión a los Tribunales o al derecho aplicable no existe o es incorrecta, ha de tenerse en cuenta la regulación sobre esta cuestión. En primer lugar abordaremos la competencia judicial internacional para seguir con la ley aplicable.

Competencia judicial internacional

El régimen aplicable variará en función del domicilio del demandado. Si éste se encuentra en un Estado de la Unión Europea, se aplicará el Reglamento Bruselas I 44/2001 de 22 de diciembre de 2000; si, por el contrario, está en un tercer Estado, será de aplicación la Ley Orgánica del Poder Judicial.

a) Reglamento Bruselas I

En primer lugar, debe tenerse en cuenta las cláusulas de jurisdicción del artículo 23: las partes pueden fijar de antemano la competencia de un Tribunal, siempre que respeten determinadas reglas de forma y no sean de aplicación determinados artículos que regulan materias específicas.

En ausencia de acuerdo de las partes, el artículo 2 establece el foro general, según el cual será competente el Tribunal del domicilio del demandado.

Existe un foro especial, alternativo al foro general del domicilio del demandado, en función del lugar de cumplimiento de la obligación contractual [artículo 5 (1)]. Para determinar este foro, hay que definir qué se entiende por lugar del cumplimiento de la obligación. Al objeto de facilitar la interpretación de esta cuestión, el Reglamento concreta directamente cuál es el lugar de cumplimiento de la obligación en dos contratos que suelen ser el núcleo de los contratos de distribución: el contrato de compraventa de mercaderías y el de prestación de servicios. De esta forma, se establece que el lugar de cumplimiento del contrato de compraventa es el del Estado en el que hubieren sido o debieren haber sido entregadas las mercaderías y, por su parte, el lugar de cumplimiento del contrato de prestación de servicios es el del Estado en el que deberían haber sido prestados los servicios. En ocasiones es difícil determinar si un contrato de distribución internacional puede ser clasificado como contrato de compraventa de mercaderías o de prestación de servicios, por lo que habrá que concretar en cada supuesto qué elemento predomina, es decir, la compraventa o la prestación de servicios.

Si no es posible concretarlo, habrá de estarse a la regla general del artículo 5(1)a) que, sin referirse a ningún contrato específico, establece que el Tribunal competente será el del lugar en el que debiere ser cumplida la obligación que sirva de base a la demanda. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho una doble distinción:

- Obligación primaria o sustitutiva: la obligación que sirve de base a la demanda es aquella cuyo incumplimiento se invoca para fundamentar las pretensiones de la demanda.

- Obligaciones que tienen que cumplirse en diferentes Estados: el Tribunal se determinará según la importancia de cada obligación.

b) Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)

Si el demandado está domiciliado en un tercer Estado, rige en principio la autonomía de la voluntad (artículo 22.2). Existe un criterio alternativo según el cual se atribuye la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles cuando el domicilio del demandado está en España, o cuando las obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en España.

Ley aplicable

Para los contratos firmados a partir del 17 de diciembre de 2009, hay que estar a lo dispuesto en el Reglamento Roma I (593/2008).

El artículo 3(1) establece como principio general la autonomía de la voluntad: la ley estatal aplicable es aquella elegida por las partes. Además, existe la posibilidad de elegir una ley distinta para cada parte del contrato y de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato.

Por lo tanto, las partes tienen libertad para elegir la ley aplicable en los contratos de distribución, siendo así válidas las cláusulas de sumisión a un sistema legislativo específico.

Si las partes no han pactado la ley aplicable al contrato, ha de tenerse en cuenta la regla especial para los contratos de distribución establecida en el artículo 4(1)f), según la cual la ley aplicable es la del país donde el distribuidor tiene su residencia habitual, que será fijada en el momento de la celebración del contrato y que se determinará según el sujeto:

- Para las personas jurídicas: el lugar de su administración central.

- Para las personas físicas: el lugar de su establecimiento principal donde ejerza la actividad profesional.

No obstante, el Reglamento establece excepcionalmente en su artículo 4(4) que no será de aplicación la ley de la residencia habitual del distribuidor cuando el contrato presente de forma clara y manifiesta vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, sea cual sea la ley aplicable al contrato según las reglas generales, la aplicación no podrá ir en contra de las “leyes de policía” (artículo 9), que son disposiciones cuyo respeto es considerado por un país como fundamental para la salvaguarda de sus intereses públicos o supraindividuales.

Vemos por tanto, que la cuestión de los Tribunales competentes y de la ley aplicable, en defecto de sumisión expresa y correcta de las partes, puede llegar a ser un tema complejo y con matices de interpretación. Esto nos lleva, una vez más, a la conclusión de que es fundamental establecer de forma correcta un foro y una ley aplicable en el correspondiente contrato. De esta forma, se evitará inseguridad jurídica e incertidumbre al valorar las posibles consecuencias legales del conflicto en cuestión, así como futuras cuestiones de competencia judicial que dilatarían los procedimientos judiciales.

Marina Bugallal
mbugallal@mariscal-abogados.com

Las reglas de los Incoterms se publicaron por primera vez en el año 1936 por la Cámara de Comercio Internacional, y con carácter general se revisan por dicha Cámara cada 10 años. Por tanto, dada la nueva revisión que tuvo lugar en el 2010 el objeto de esta nota es explicar las diferencias existentes con las reglas de Incoterms del 2000.

En primer lugar, cabe destacar cinco diferencias:

La primera de ellas es la eliminación de cuatro términos y la creación de dos nuevos; por tanto, ahora hay once términos. No obstante, la normativa permite que se sigan utilizando pese a su eliminación en las reglas.

Los términos eliminados son los siguientes:

DAF: Se entiende que el vendedor realiza la entrega de la mercancía al comprador cuando la pone a disposición en la frontera, pero sin realizar la descarga del medio de transporte en el cual ha sido transportada la mercancía.

Este término se emplea con independencia del medio de transporte empleado, siempre y cuando la mercancía deba entregarse en una frontera terrestre.

DES: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador a bordo del buque. Este término únicamente se utiliza cuando la mercancía deba entregarse a bordo de un buque en el puerto de destino y siempre y cuando el transporte haya sido por vía marítima, por vía de navegación interior o a través de transporte multimodal.

DEQ: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador en el muelle o desembarcadero del puerto de destino establecido. Este término se utiliza cuando el transporte se haya realizado por cualquiera de las vías mencionadas en el término anterior.

DDU: El vendedor realiza la entrega cuando pone la mercancía a disposición del comprador en el lugar convenido, sin realizar la descarga del medio de transporte. Este término se puede emplear con independencia del medio de transporte.

Los dos términos nuevos son:

DAT (delivered at terminal): Este término recoge los términos de DAF, DES Y DEQ. Se emplea cuando el vendedor entrega la mercancía en una infraestructura o terminal de transportes.

DAP (delivered at place): El vendedor entrega la mercancía en un lugar que no sea infraestructura o terminal de transportes, pero sin realizar la descarga. Por tanto, el vendedor asume los costes hasta realizar la descarga.

En segundo lugar, los Incoterms 2010 aconseja y sugiere, no obliga, que las mercancías que viajan en contenedores utilicen incoterms polivalentes y no incoterms marítimos.

La tercera diferencia está relacionada con los incoterms marítimos. En los incoterms 2000, los riesgos se transmitían cuando la carga o la mercancía pasaba la borda del buque. A partir de los nuevos incoterms, el vendedor transmite el riesgo al comprador una vez que se ha cargado la mercancía en el medio de transporte.

La cuarta diferencia se encuentra relacionada con la seguridad: las reglas incluyen de forma explícita que es obligado que el vendedor colabore con el comprador a conseguir la información y gestionar los documentos. El coste es por cuenta del comprador.

La última diferencia con respecto a los antiguos incoterms, se refiere a que se está tratando de aplicar estas normas también “al comercio doméstico”. La UE es una zona geográfica con diferencias bastante significativas, por tanto, está justificado utilizar los incoterms para el comercio europeo salvo el concepto LDP relativo a los impuestos derivados de operaciones de exportación. Ello es debido, entre otras cosas, a que EEUU suprimió los RAFTD y actualmente la Cámara de Comercio Internacional está haciendo esfuerzos a fin de que los americanos utilicen los incoterms entre ellos.

Y, por último, conviene destacar las siguientes recomendaciones para el uso de los incoterms:

- Se recomienda evitar el uso de ex Works (EXW) dado que en este caso no controlaríamos el documento de transporte y podría generar fraudes, conflictos, etc. En este caso el exportador podría tener problemas para conseguir el DUA de exportación que presentaría el importador ante la aduana.

- Es preferible indicar con precisión el término incoterm utilizado y el lugar de entrega física de la mercancía.

- Es recomendable entregar la mercancía en el lugar de origen con el término FCA dado que conocemos la información. Es preferible poner a disposición del comprador la mercancía en el país de destino sin pasar las aduanas. Esto es, cuando se trate de una importación, se recomienda utilizar un término F, mientras que cuando se trate de una exportación, se recomienda utilizar un término C.

- Se recomienda utilizar los incoterms de término D únicamente para países de poco riesgo.

- El transporte internacional siempre supone una incertidumbre, por lo cual, se recomienda a la parte que asume el riesgo contrate una póliza de seguros.

Esperamos que esta nota ayude a comprender y manejar más fácilmente las nuevas normas sobre incoterms. Para cualquier información adicional pueden ponerse en contacto con nosotros en mbugallal@mariscal-abogados.com.

Laura Ochoa & Marina Bugallal

En esta Ley se aborda una nueva y profunda reforma de la Ley de Sociedades Capital (en adelante LSC), que tiene un doble objetivo: por un lado, la introducción de ciertos cambios en el régimen de sociedades de capital con la finalidad de reducir costes, suprimir algunas diferencias injustificadas entre las sociedades anónimas y las limitadas e introducir normas de modernización; y, por otro lado, la incorporación a nuestra normativa interna de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas.

Las principales modificaciones son:

Nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos

Se otorga a los socios de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección de la minoría. 

La reforma concede este derecho a los socios si en cualquier ejercicio social (a partir del quinto desde la constitución de la sociedad) no se reparte, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social legalmente repartibles.

Este nuevo derecho de separación individual del socio por no reparto de dividendos supone que, si se dan los presupuestos para su ejercicio, el socio podrá salir de la sociedad y recuperar el valor de su inversión conforme al procedimiento previsto en la Ley (en particular, su participación en el capital social será satisfecha a valor razonable).

Convocatoria de la junta

La reforma zanja el debate de los últimos meses sobre la forma de convocatoria de las juntas de  sociedades anónimas y limitadas. Este debate surgió a raíz de la defectuosa redacción del Real Decreto-ley 13/2010 que, con objeto de reducir los costes de funcionamiento de las sociedades, introdujo el sistema de convocatoria de junta mediante publicación de anuncio en la página Web de la sociedad. 

La primera modificación se concreta en introducir un nuevo artículo regulador de lo que llama sede electrónica o Web corporativa de la sociedad. La competencia para crear dicha página es de la junta y su creación deberá ser inscrita en el Registro Mercantil o ser notificada a todos los socios. Corresponderá a los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de los anuncios en la página Web y de su fecha.

Otra novedad en materia de convocatoria de juntas es que las sociedades anónimas no cotizadas (a excepción de las que tengan acciones al portador) podrán prever en sus estatutos sociales que la junta se convoque mediante comunicación individual a los accionistas, sin necesidad de publicar anuncios.

Se introduce, además, una norma especial sobre la publicidad de la convocatoria de junta para las sociedades cotizadas.

Otras modificaciones 

• Se extiende a las sociedades anónimas la posibilidad que ya tenían las sociedades limitadas de prever en estatutos distintos modos de organizar la administración social, de forma que, sin necesidad de modificar los estatutos, la junta general pueda optar por el régimen de administración que considere preferible
• Desaparece la obligación de las sociedades anónimas de publicar el acuerdo de cambio de denominación, domicilio, sustitución o modificación del objeto social y disolución de la sociedad
• Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor al 25% del capital social (pero siempre superior al 5%) para solicitar información sin que ésta pueda ser denegada
• Se regula la posibilidad de que el Consejo sea convocado por un tercio de los consejeros cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido, no lo hubiera convocado 
• Se prevé expresamente la posibilidad de incluir cláusulas estatutarias de exclusión de accionistas en las sociedades anónimas 
• El plazo máximo para la celebración de la junta en la sociedad anónima a solicitud de la minoría, que se fija en dos meses desde el requerimiento notarial a los administradores 
• La regulación del régimen jurídico del representante persona física del administrador persona jurídica 
• Con relación a la Junta general de accionistas de las sociedades cotizadas, se consagra la igualdad de trato para todos los accionistas, se establecen normas especiales para la participación en las juntas generales por medio de representante, destacando la regulación específica del conflicto de intereses del representante y se establecen algunas especialidades sobre la votación en las juntas generales.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

Objetivos

Entre sus grandes objetivos figuran los siguientes:

• mejorar la transparencia en contratación entre proveedores y distribuidores;
• reequilibrar la capacidad negociadora de las partes;
• establecer reglas de contratación claras, que ofrezcan un régimen supletorio mínimo ante la ausencia de previsión contractual por las partes,
• promover Códigos de Conductas Sectoriales, así como mecanismos de resolución de conflictos para dirimir controversias (mediación y arbitraje).

La nueva norma afecta a los contratos del sector de la distribución comercial con exclusión de la comercialización directa con consumidores y usuarios, y de los sectores y mercados especiales dotados de régimen propio (agua, gas, luz, servicios financieros y seguros, productos sanitarios y medicamentos).

Con antelación a la firma del contrato, las partes intercambiarán toda la información necesaria, que se concreta en las redes de distribución integrada (concesionarios).

Ejecución y extinción contractual

En la fase de ejecución contractual, la norma se refiere a los objetivos comerciales a la regulación de ruptura de stock, a las compras mínimas, que se establecerán sobre la base de previsiones razonables del mercado sin que proceda la facturación o cobro de suministros no solicitados por el distribuidor o no puestos a su disposición; a los pactos de exclusiva; a los descuentos de común acuerdo y por anticipado (kioscos); y a la cesión del contrato con consentimiento.

En cuanto a la fase de extinción contractual, se regula la duración de los contratos de modo que se garantice un plazo suficiente para amortizar las inversiones específicas; el preaviso y la indemnización por daños y perjuicios.

Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios

Inembargabilidad de rentas de deudores que han perdido su vivienda habitual en una ejecución hipotecaria

Mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha elevado el umbral de inembargabilidad en los casos en que el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado. Los elementos principales de la medida son:

• Incremento del límite a la inembargabilidad desde el actual 110 por 100 del Salario Mínimo Interprofesional hasta el 150 por 100 (961 euros efectivos).
• Incremento del porcentaje adicional de inembargabilidad hasta el 30 por 100 por persona dependiente del núcleo familiar y no perceptora de ingresos.
• Extensión del porcentaje adicional de inembargabilidad del 30 por 100, no sólo a los miembros del núcleo familiar que no dispongan de ingresos, sino también a aquellos cuyos ingresos anuales no alcancen el cómputo anual del Salario Mínimo (por ejemplo, pensiones no contributivas o personas con otros ingresos reducidos).

Adjudicación en subasta de bienes hipotecados

Se eleva del 50 por 100 al 60 por 100 del valor de tasación el límite mínimo para la adjudicación del bien en los casos en los que el acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en aplicación de su facultad discrecional. En los supuestos de subastas sin postor, se impide a partir de ahora cualquier adjudicación inferior al 60 por 100 del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total.

Depósito en subasta

Dentro del proceso de ejecución hipotecaria de una vivienda, tiene una especial relevancia para la protección de los intereses, tanto del acreedor como del deudor, la correcta ejecución de la subasta del bien inmueble sobre el que recae la garantía de los préstamos hipotecarios.

La Ley de Enjuiciamiento Civil hasta ahora exigía, para tomar parte en la subasta, que los postores efectuaran un depósito por importe del 30 por 100 del valor del bien ejecutado. Este porcentaje, en un contexto económico del mercado de la vivienda como el actual, puede estar configurando una barrera de entrada excesiva, que llega a impedir la intervención de quienes pudieran poseer verdadera voluntad de adjudicarse el bien subastado.

Por ello, al objeto de mejorar la eficacia de las subastas, se reduce hasta el 20 por 100 dicho porcentaje exigido a los postores para participar en una subasta. De este modo, se facilita la presencia de postores y la mejor adjudicación de los bienes hipotecados

Medidas de carácter financiero

Nueva Línea ICO-Ayuntamientos

Se encarga  al Instituto de Crédito Oficial (ICO), en su condición de agencia financiera del Estado, la puesta en marcha de una línea de préstamos a las entidades locales en el marco de la línea ICO-Liquidez 2011, para el pago de las facturas pendientes con empresas y autónomos a 30 de abril de 2011, con el fin de facilitar liquidez a las empresas y autónomos que tengan créditos pendientes de cobro con las entidades locales.

Las garantías de las líneas de crédito no podrán superar el 25 por 100 del importe anual de las entregas a cuenta de la participación de la entidad local en tributos del Estado del año 2011. Si, como consecuencia de la línea de crédito, una entidad local contrajera deuda firme con el ICO, impagada en el período voluntario fijado, el Ministerio de Economía y Hacienda efectuará a su favor las retenciones que procedan con cargo a las órdenes de pago que se emitan para satisfacer su participación en los tributos del Estado.

Regla de Gasto

La norma incluye una modificación para introducir una regla de gasto que se aplicará a la Administración General del Estado y a la administración local.

En concreto, los objetivos de estabilidad presupuestaria de las distintas Administraciones se fijarán teniendo en cuenta que el crecimiento de su gasto computable no podrá superar la tasa de crecimiento a medio plazo de referencia de la economía española, que se define como el crecimiento medio del PIB, expresado en términos nominales, durante nueve años.

Cuando se aprueben cambios normativos que supongan aumentos permanentes de la recaudación, la tasa de crecimiento del gasto podrá aumentar en la cuantía equivalente. Cuando se aprueben cambios normativos que supongan disminuciones de la recaudación, la tasa de crecimiento del gasto deberá disminuirse en la cuantía equivalente.

En caso de incumplimiento, la Administración pública responsable deberá adoptar medidas extraordinarias de aplicación inmediata que garanticen el retorno a la senda de gasto acorde con la regla establecida.

Medidas de fomento de la actividad empresarial

Apoyo fiscal a emprendedores

Con la finalidad de estimular las inversiones de terceros en proyectos impulsados por emprendedores, favoreciendo la creación de pequeñas y medianas empresas que permitan avanzar en el cambio de modelo productivo y la generación de empleo, se establecerá un tratamiento fiscal ventajoso en el IRPF para las plusvalías obtenidas como consecuencia de tales inversiones.

Así, se declaran exentas las plusvalías obtenidas en la transmisión de las acciones o participaciones en dichas entidades, siempre que la inversión se efectúe mediante la suscripción de acciones o participaciones en entidades de nueva o reciente creación que desarrollen una actividad económica.

En particular, la exención se aplicará a las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de las acciones o participaciones cuyo valor de adquisición no exceda de 25.000 euros anuales y cuando el tiempo de permanencia de los valores en el patrimonio del contribuyente sea superior a 3 e inferior a 10 años.

Facilidades en la constitución de sociedades

Para profundizar en las medidas ya adoptadas por el Gobierno dirigidas a agilizar los trámites para crear una empresa, se ha extendido el uso de los medios electrónicos para reducir plazos y abaratar costes a los emprendedores.

A partir de ahora, cualquier emprendedor que así lo desee podrá obtener de forma directa y telemática la certificación negativa de denominación social que necesita para emprender su actividad mediante una sociedad. Con ello se profundiza en las medidas dirigidas a facilitar la iniciativa emprendedora y se generarán ganancias de eficiencia para el emprendedor, que es un elemento clave para la dinamización del tejido empresarial, y para acelerar la recuperación económica.

Medidas de carácter administrativo

Silencio positivo y otras medidas

La Ley de Economía Sostenible estableció el silencio positivo como regla general en los trámites de cualquier ciudadano o empresa con las distintas Administraciones, con un plazo de tiempo variable en función del procedimiento en cuestión. La existencia de procedimientos con silencio desestimatorio genera barreras, trabas y efectos disuasorios que pueden, en ocasiones, tener como consecuencia final el cierre del mercado a nuevos emprendedores.

De esta manera, se han identificado 124 procedimientos administrativos en los que operaba el silencio desestimatorio, que mediante este Real Decreto Ley pasan a positivo.

Se mejora el intercambio electrónico de información entre las diferentes administraciones públicas, reduciendo las cargas administrativas, y se facilita a los ciudadanos la presentación de escritos, solicitudes y comunicaciones oficiales a través de los registros de sus entidades locales, que se constituyen como puntos de entrada del ciudadano a las Administraciones Públicas.

Mediante la supresión de exigencias de licencias municipales contenidas en normas estatales y en cumplimiento del mandato de la Ley de Economía Sostenible, se facilita a las entidades locales la aplicación de medios de intervención más favorables al ejercicio de la actividad económica, como son las comunicaciones o las declaraciones responsables, sin necesidad de que tengan que recurrir a licencias de actividad u otros actos de control preventivo. El objetivo de esta medida es evitar dilaciones innecesarias en la creación de empresas.

Se prorroga la deducción fiscal por producción cinematográfica

Por otro lado, el Real Decreto Ley ha prorrogado las desgravaciones fiscales del 18 por 100 a la producción cinematográfica. Esta medida entró en vigor con carácter temporal en la Ley del Cine aprobada a finales de 2007.

Circunscrita al ámbito de competencias del Estado, la Ley de Mediación articulará un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas. Asimismo, el Proyecto incorpora al Derecho español la Directiva Comunitaria del 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación transfronteriza en asuntos civiles y mercantiles.

Principales características de la Ley de Mediación 

• Se establece para asuntos civiles y mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos. Se excluyen expresamente la mediación laboral, penal y en materia de consumo.
• Las instituciones y servicios de mediación establecidas o reconocidas por las diversas Administraciones podrán asumir las funciones de mediación, dando continuidad a la tarea que ya vienen desempeñando.
• Someterse a la mediación será voluntario, excepto en los procesos de reclamación de cantidad inferiores a seis mil euros en los que se exigirá el inicio de la mediación, al menos, mediante la asistencia a la sesión informativa gratuita, como requisito previo para acudir a los tribunales.
• Nadie estará obligado a concluir un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediación.
• La solicitud de inicio de la mediación interrumpe la prescripción o caducidad de acciones judiciales.
• El procedimiento garantiza la confidencialidad y la imparcialidad del mediador entre las partes, sin que éste pueda imponer solución o medida concreta alguna.
• Se fija un plazo máximo para la mediación de dos meses, prorrogable por otro más.
• Se establece la configuración del acuerdo de mediación como un título ejecutivo equiparable a los laudos arbitrales y a tal fin se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil las reformas precisas.

Estatuto del mediador

Para dar garantías de profesionalidad y calidad a la actividad se regula un estatuto mínimo del mediador, con las siguientes condiciones para ejercer como tal: 

• Tener un seguro de responsabilidad civil.
• Estar inscrito en un registro público y de información gratuita para los ciudadanos.

Se regulan también los derechos y deberes de los mediadores y el de los servicios e instituciones de mediación, que igualmente deberán inscribirse en el registro. 

La Ley permitirá, igualmente, también el desarrollo de la mediación a través de medios electrónicos, siempre que se garantice la identidad de los intervinientes y el respecto a los principios de mediación.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico.

El Proyecto introduce reformas orientadas, fundamentalmente, a la simplificación y supresión de trámites innecesarios y, también, a impedir la dilación deliberada del proceso o limitar el uso desproporcionado de instancias judiciales.  Para ello, racionaliza los procesos y mejora el sistema de recursos extraordinarios.  Las medidas tienen como objetivo principal mejorar la respuesta de juzgados y tribunales, dentro del contexto general de reforma de la legislación procesal, para lograr una administración de Justicia más ágil, moderna y eficaz.

Al tratarse de una reforma procesal que afecta a dos órdenes jurisdiccionales de enorme trascendencia para la actividad económica, los efectos de las mejoras introducidas podrán notarse en el sistema económico, con especiales beneficios para los consumidores, las pequeñas y medianas empresas, así como para la competencia en el mercado.

Entre las medidas más destacadas figuran las siguientes:

Orden jurisdiccional civil

En el proceso monitorio (procedimiento para reclamaciones de deuda acreditadas documentalmente) se suprime el límite máximo de 250.000.-€ y se equipara así al sistema monitorio europeo.  De esta manera, se amplía el uso de un instrumento procesal más ágil que ha demostrado su eficacia en las reclamaciones de deuda en un momento de crisis como el actual.

En cuanto a los recursos, se excluye el recurso de apelación en los juicios verbales de reclamación de cantidad (6.000.-€), de modo que la sentencia de primera instancia devendrá firme.  Con ello se salvaguarda el derecho de acceso al juez al tiempo que se limita el uso innecesario de instancias judiciales y evita que los litigios se mantengan abiertos durante años.

También se elimina el trámite de anuncio y preparación de recursos, de forma que los mismos se anuncian y formalizan en un solo escrito, lo que reducirá los tiempos y evitará dilaciones por exceso de trámites.

En cuanto al recurso de casación, se refuerza el papel del Tribunal Supremo como garante de la igualdad y, por tanto, su papel como tribunal de unificación de doctrina, mediante la actualización de la cuantía mínima para recurrir en casación en los órdenes contencioso-administrativo y civil, inalterada desde los años 1998 y 2000, respectivamente, que pasa de 150.000.-€ a 800.000.-€.

En relación con los procesos especiales para la tutela del crédito, se incorpora el “renting“ (alquiler a largo plazo con derecho a compra) al régimen procesal especial, que ya estaba previsto para la protección de contratos similares como el “leasing”, en cuanto a la recuperación de los bienes entregados en arrendamiento.

Contencioso administrativo

Se incorporan determinadas modificaciones que implican una mejora y racionalización técnica, como la supresión de trámites innecesarios en la fase probatoria, la eventual supresión de la vista cuando las partes están de acuerdo, o un más adecuado y clarificado régimen jurídico de las medidas cautelares más urgentes.

También se elevan los límites cuantitativos, tanto del recurso de apelación como del de casación, pasando este último de 150.000.-€ a 800.000.-€.  Se incorpora además, de una forma más clara, el interés casacional como mecanismo de inadmisión de los recursos.  En este caso la agilización se consigue por dos vías: en primer lugar, dotando de firmeza a las resoluciones en plazos más breves y, en segundo lugar, descargando a los órganos de apelación y casación de un importante volumen de asuntos, lo cual les permitirá desarrollar con mayor rapidez el resto de sus funciones.

Finalmente, en materia de costas procesales para los procesos de única o primera instancia se incorpora el criterio del vencimiento, con la posibilidad de que el órgano judicial pueda exonerar de las mismas cuando concurran circunstancias que justifiquen su no imposición.

Proceso penal

La reforma incorpora determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan la intervención de las personas jurídicas en el proceso en calidad de imputadas, consecuencia de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, que introdujo un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Este artículo no constituye asesoramiento juídico.

Con este Proyecto de Ley el Gobierno continúa la línea de mejora del derecho aplicable a las sociedades de capital, principales operadores económicos del país; una mejora que se plasma en esta reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo del 2 de julio de 2010, y que presenta cuatro líneas fundamentales de actuación:

Reducción de costes

Tal y como recoge el Real Decreto Ley de 3 de diciembre de 2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, se establecen medidas como:

• Derogar la exigencia legal de que determinados acuerdos de modificación de los estatutos sociales tengan que anunciarse en periódicos como requisito necesario para su inscripción en el Registro; la supresión de la exigencia de que la disolución de la sociedad anónima se publique igualmente en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social y también que durante el periodo de liquidación de la sociedad anónima el denominado “estado anual de cuentas” tenga que publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
• La admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, facilitando así que, sin necesidad de modificación esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.
• En materia de cuentas anuales se adoptan dos medidas para reducir el coste de su depósito:

a) Se elimina el requisito de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización.

b) Se suprime la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con esa obligación de depósito, cuya inutilidad se ha puesto de manifiesto.

Introducción de algunas normas de modernización del Derecho de las sociedades de capital

Es el caso de la corrección que se realiza de la contradicción entre el plazo que debe mediar entre la publicación de la convocatoria de la junta general de accionistas y el plazo para la celebración de la junta a solicitud de la minoría.

A esta norma, se añaden, por un lado, la regulación, por primera vez en norma de rango de ley, del régimen jurídico del administrador persona jurídica; y, por otro lado, la facultad de convocatoria del consejo de administración por los administradores que representen, al menos, un tercio de los componentes del órgano, cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido para ello, no lo hubiera convocado.

Asimismo, se suprime la exigencia de que, en la liquidación de las sociedades anónimas, los bienes inmuebles tengan que venderse en pública subasta.

Unificación del régimen de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada:

• La unificación del contenido de la convocatoria de las juntas generales, extendiendo el nuevo régimen que ha introducido el Real Decreto Ley de 3 de diciembre de 2010
• La unificación del régimen de convocatorias del consejo de administración
• La posibilidad también de las anónimas de introducir en los estatutos causas de exclusión de accionistas
• La unificación de las causas legales de disolución aplicando a todas las sociedades de capital la relativa a su inactividad
• La generalización de la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la sociedad

Normas de incorporación de la Directiva comunitaria de 11 de julio de 2007

Estas normas han tenido que esperar a la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital para integrarse de manera armónica en el Derecho de sociedades, después de la reordenación sistemática del régimen jurídico de las sociedades cotizadas y la unificación casi completa en un único texto legal de una disciplina hasta entonces dispersa.

El objetivo de estas nuevas normas es que las juntas generales de las sociedades cotizadas sean debidamente convocadas y que los documentos que deben presentarse a las mismas estén disponibles a tiempo para que todos los accionistas, con independencia de su lugar de residencia, puedan adoptar una decisión razonada en el momento de emitir el voto.  Se suprimen, así, los obstáculos que dificultan el voto de los accionistas y facilita su participación electrónica en las juntas.

La nueva Ley sigue la regla general de que el concreto sistema retributivo debe constar en estatutos, teniendo en cuenta además la doctrina reiterada de la Dirección General del Registro del Notariado (DGRN), que expresa que pueden existir varios sistemas retributivos de forma cumulativa pero no alternativa.

Tratándose de la sociedad limitada , cuando la retribución consista en una participación en beneficios, la nueva Ley introduce una alteración sustancial con el sistema anterior y con la doctrina de la DGRN, pues establece que en los estatutos se fijará la concreta participación o el porcentaje máximo de la misma.  En la anterior normativa (hoy ya derogada) de la Ley de Sociedades Limitadas, se establecía que los estatutos debían establecer concretamente la participación.

La Exposición de Motivos que precede al TRLSC explica cómo ha llevado a cabo el cometido que le encargaron las Cortes Generales de regularizar, aclarar y armonizar los plurales textos legales antes señalados. No obstante, a pesar e esta intención de aclarar en la medida de lo posible las dudas de interpretación que suscitan los textos legales y la armonización que supone la supresión de divergencias legales, se ha aprovechado para extender o generalizar las soluciones dadas para una forma legal a las otras objeto del TRLSC, estableciendo algunas “novedades” que en ocasiones han podido sobrepasar el mandato legal.

Novedades destacables en la Juntas Generales

En el Título V de la nueva Ley de Sociedades de Capital sobre la regulación de las Juntas Generales es importante saber que se han producido novedades o cambios de criterio respecto de la legislación que se refunde (Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada) con la nueva Ley de Sociedades de Capital.

Así, se extienden las normas antes previstas para un solo tipo de sociedad, a todas las clases de sociedades de capital.

Podemos destacar como novedades principales la extensión a las sociedades de responsabilidad limitada de las clases de juntas (ordinarias/extraordinarias), la aplicación para las sociedades anónimas del régimen de convocatoria judicial previsto anteriormente para las sociedades de responsabilidad limitada, la enumeración sistemática para las sociedades anónimas de los asuntos competencia de la junta general que antes sólo estaban previstos para las sociedades de responsabilidad limitada, o la obligación por parte de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada (antes previsto expresamente solo para las sociedades anónimas) de asistir a las juntas generales.